我要付违约金？

我代理的一个案子和你的情况比较类似,现将代理词附下,共你参考.

仲裁员：
湖北今天律师事务所依法接受申请人***的委托，指派我作为***的代理人依法出席今天的庭审。开庭前，我收集了相关的证据材料，了解了本案的案情。现基于对本案案情的了解，发表代理意见如下：
一、违约协议中“劳动者的违约责任”第四项内容违法。
该违约协议签订于2004年5月11日，是被申请人提供的一份格式合同。其中，关于“劳动者的违约责任”第四项规定：劳动者被用人单位依据《劳动法》第二十五条（二）、（三）项解除劳动合同的、或劳动者主动提出，依据《劳动法》第二十四条解除合同的、或劳动者依据《劳动法》第三十一条解除劳动合同，都要向用人单位支付违约金，且不得低于35000元。上述三项内容就有两项违反了《劳动法》的规定。所以，该条款是无效的。分析如下：
㈠、违约协议要求劳动者支付违约金的第二种情形是：“劳动者主动提出，依据《劳动法》第二十四条解除合同”。
为了弄清楚该规定是否违法，我们来看看法律是如何规定的。《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”是指劳动合同在双方协商一致的情况下可以解除。这里有一个问题：解除劳动合同的请求是谁提出来的。是不是用人单位提出来的，就补偿；劳动者提出来的，就不补偿呢？显然不是。
首先，《劳动法》二十四条强调的是双方要协商一致，并不是说劳动者提出来的，就不给予经济补偿。其次，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”这里谈到了用人单位应向劳动者发放经济补偿金的两种情形：1、当事人协商一致，2、用人单位解除劳动合同。可见，在协商一致解除劳动合同的情况下，用人单位是应当依法向劳动者发放经济补偿金的。
被申请人可能会提出：劳动部的规定是说经劳动合同双方当事人协商一致，并且是由用人单位解除劳动合同的，用人单位才应该补偿。否则就不应该补偿。如果真是这样，那只能说被申请人误解了法律。因为，既然是协商一致，就是“双方”共同解除劳动合同，不是“一方”。如果是“一方”解除劳动合同，就不会是协商一致。 可见，“双方”协商一致解除劳动合同和“一方”解除劳动合同是两种截然不同的解除劳动合同的方式。按照法律规定，要么就是“双方”协商一致解除，要么就是用人单位或者劳动者中的“一方”解除，怎么可能出现“双方”协商一致，再由用人单位“一方”解除劳动合同的道理？
可见，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，以及《劳动法》第二十八条的规定。劳动者提出解除劳动合同，并且和用人单位协商一致的，用人单位应当向劳动者给予经济补偿。这里要强调的是：法律用的是“应当”二字，即用人单位必须按照国家有关规定向劳动者给予经济补偿，该条款属于强制性法律规范，用人单位没有选择的余地，必须依法执行。
而本案中，该违约协议的格式条款却规定在同等条件下，申请人（劳动者）要向被申请人（用人单位）支付违约金。首先，该做法颠倒了主体，将补偿主体变成受偿主体，并将受偿主体变成补偿主体是完全错误的。其次，这种做法将法律的保护对象变成了侵害对象。《劳动法》第二十八条规定的目的，就是为了保障劳动者在和用人单位协商解除劳动合同的情况下，能够得到一定的经济补偿。而被申请人的做法不仅剥夺了劳动者接受补偿的权利，而且还要求劳动者对用人单位支付违约金。这种无视劳动者合法权益，肆意践踏劳动者合法权益的行为，是对《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的强制性规定的公然违反。根据《合同法》第五十二条的规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，该条款自始至终都没有法律效力。
㈡、违约协议要求劳动者支付违约金的第三种情形是：“劳动者依据《劳动法》第三十一条解除劳动合同的”。
我们同样来看看法律的相关规定。《劳动法》第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”可见，法律对于劳动者解除劳动合同只设置了两个条件：1、提前三十天；2、以书面形式通知用人单位。并没有规定在此情况下劳动者要向用人单位支付违约金。换句话说，法律对于劳动者辞职没有设置更多的条件。这样做的目的就是为了保障劳动者选择职业的权利。这和《劳动法》第三条：“劳动者享有选择职业的权利”的规定是相吻合的，是对劳动者选择职业权的尊重和保障。
本案中，被申请人在法定的两项条件以外增设条件，要求劳动者支付至少35000元的违约金。这个标准对于工薪阶层来说，绝对不是一个小数目。被申请人故意提高劳动者解除劳动合同的门槛，等于变相剥夺了劳动者选择职业的权利，同样违反了《劳动法》的规定。是没有法律效力的。
综上所述，违约协议中“劳动者的违约责任”第四项的内容对于劳动者支付违约金的情形规定了三种，其中就有两种明显违反了法律的规定。请求仲裁委依法确认该条款无效。
二、申请人和被申请人之间的劳动关系已经解除。解除是基于申请人的辞职，而不是自动离职。
2006年1月10日，申请人向被申请人提交了辞职报告。该辞职报告是以传真的方式提交的，当时被申请人就已收到。根据《劳动法》第三十一条的规定，到2006年2月10日为止，法定的一个月期限届满，申请人和被申请人的劳动关系已经依法解除。
但是，被申请人却于2006年2月14日（也就是双方劳动关系依法解除后的第四天）向申请人提供了一份“关于***同志离职相关问题的说明”。该说明表示：1、被申请人决定自2005年10月1日起，对申请人按自动离职处理；2、要按照违约协议向申请人追缴违约金。申请人认为被申请人的两个说法都是错误的。理由如下：
㈠、被申请人对申请人按自动离职处理没有法律依据。
根据该说明的内容，被申请人对申请人按自动离职处理的依据是《劳动法》第二十五条第二款的规定，显然是错误的。首先，被申请人就犯了一个常识性的错误。因为《劳动法》第二十五条只有一款，没有第二款。其次，该款第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；”那么，1、该条款没有谈到“自动离职”的问题，不能作为对申请人按自动离职处理的法律依据。2、该条款谈的是用人单位解除劳动合同的条件。而就本案而言，申请人已经按照法律规定的条件解除了劳动合同。同样的一份劳动合同不可能解除两次，这是一个常识问题。就像人不能死两次一样。被申请人不能将失效的劳动合同依据其他的理由再解除一次。可见，被申请人对申请人按自动离职处理缺乏事实依据，适用法律错误。并且是在劳动合同解除以后作出，显然是无效的。请求仲裁委依法确认申请人依法解除劳动合同的事实，同时确认该处理决定无效。
㈡、关于“自动离职”的问题。
劳办发〔1994〕48号文件对此有明确的规定：企业对职工按自动离职处理，是指企业依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。可见，“自动离职”只是通俗的说法，“除名”才是法律术语。本案中，被申请人对申请人作出“自动离职”的处理的决定，实际上就是将申请人作“除名”处理。本人认为被申请人就算是将申请人作除名处理也是错误的。理由如下：
⑴没有除名的事实依据
根据《企业职工奖惩条例》第十八条的规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。”据此，对职工除名的条件是：①职工无正当理由经常旷工，可见被申请人应当提供申请人无正当理由经常旷工的证据。该证据首先必须证明申请人是无正当理由旷工。如果申请人有正当理由，不能认为是申请人旷工。其次要证明申请人无正当理由旷工的次数至少要达到三次。如果申请人无正当理由旷工的次数只有两次，没有达到或者超过三次，都不能认为申请人是“经常”旷工。②经批评教育无效。因此被申请人必须证明基于申请人无正当理由经常旷工的行为，被申请人对申请人进行过批评教育。并且这种批评教育不能是以全体职工为教育对象的大会形式，必须是专门针对申请人的专项教育。对于教育的时间、地点、教育的内容作出书面记载并备案。此外，在对申请人进行批评教育之前不能马上作出除名的决定，否则违反了法定程序。③连续旷工要达到十五天，一年内累计旷工要超过三十天。被申请人必须证明申请人达到了法定的旷工天数，被申请人才有权将申请人除名。
可见，被申请人要将申请人除名，必须同时具备上述三个法定的条件。哪怕被申请人提供的证据材料可以证明申请人符合其中的两个条件，被申请人都不能对申请人作出除名的处理决定。本案中，被申请人在缺乏事实依据的情况下，就对申请人作出除名的处理决定，违反了《企业职工奖惩条例》第十八条的实体性规定。因此，从实体上讲，该处理决定是无效的。
⑵违反了法定程序
①处分程序违法
根据《企业职工奖惩条例》第十九条的规定：“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。”第二十条规定：“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。”可见，从程序上讲，被申请人必须⒈弄清事实，取得证据；⒉经过会议讨论；⒊征求工会意见；⒋允许受处分者申辩。所以，被申请人必须依法向仲裁委提供申请人无正当理由旷工的证据、会议讨论的证据、征求工会意见的证据、允许申请人申辩的证据以及将处理决定的内容书面通知了申请人的证据。否则，被申请人对申请人作出的处理决定就违反了《企业职工奖惩条例》第十九条和第二十条的程序性规定。因此，从程序上讲，该决定也是无效的。
②违法剥夺了申请人申诉的权利
根据《企业职工奖惩条例》第二十一条的规定：“在批准职工的处分以后，如果受处分者不服，可以在公布处分以后十日内，向上级领导机关提出书面申诉。”可见，被申请人的处理决定并不是一经作出，立即生效。法律赋予了职工对处分不服的申诉权，申请人依法还有一次让上级领导机关纠正被申请人的错误决定的机会。现在因为被申请人没有向申请人下达处理决定通知书，申请人无法行使法定的申诉权。如果这样的处理决定都有效的话，那法律赋予职工的申诉权岂不是成了一纸空文？
⑶被申请人放弃了处分权
根据《企业职工奖惩条例》第十八条的规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。”可见，对于职工满足法定的除名条件时，法律规定的是企业“有权”予以除名，并不是“必须”将职工除名。所以，就算职工满足上述规定的全部条件，只要企业在劳动合同解除之前没有行使这项权利，就等于企业自己放弃了将职工除名的权利。就本案而言，申请人依法于2006年1月10日，向被申请人递交了书面的辞职报告。到2006年2月10日为止，申请人和被申请人之间的劳动合同关系就已经依法解除。在双方的劳动关系存续期间，被申请人没有将申请人除名，实际上是放弃了将申请人除名的权利。在双方的劳动关系解除以后，被申请人对申请人所作出的一切处分决定都是无效的。
“关于***同志离职相关问题的说明”是2006年2月24日下达的，此时劳动关系已经解除，这份“说明”实际上没有任何法律效力。同时，该“说明”谈到“公司决定自2005年10月1日起，对申请人按自动离职处理”的说法也是没有任何依据的。因为申请人自始至终都没有收到关于处理意见的任何书面通知，所以，申请人不知道所谓的处理决定到底有没有？就算是有，因为该处理决定没有事实依据、缺乏证据、程序违法，并且被申请人剥夺了申请人对该决定的申诉权而应当归于无效。此外，从标题上看，这仅仅只是一个“说明”，并不是“决定”。如果“说明”可以代替“决定”的话，说明被申请人对申请人的处理过于草率、随意、极不严肃。
综上所述，恳请仲裁委依据《劳动法》第二十四条、第二十八条、第三十一条的规定，确认申请人和被申请人签订的违约协议中关于劳动者承担违约责任的条款无效，确认双方的劳动合同已经基于申请人行使法定的单方解除权而解除，确认被申请人的处分决定没有法律效力的事实，依法维护劳动者的合法权益。
以上代理意见，供仲裁员参考，盼采纳！


湖北今天律师事务所
律师： 谢 浩
2006年4月18日

后记：
本案是对被申请人武汉***总公司提起的第一起劳动争议案。此前，被申请人位于重庆的子公司已经发生多起针对重庆子公司的劳动争议案，但均以劳动者的失败而告终。当时申请人找到我，只是想发泄一下心中的愤懑。由于有前车之鉴，申请人对胜诉没有丝毫信心。我“煽风点火”，终于让申请人下决心向被申请人申请仲裁。2006年3月1日，武汉市劳动争议仲裁委员会受理本案，并定于4月18日开庭。
刚开始，对方律师以为我的当事人从2005年9月到2006年1月一直矿工（我的当事人很坦率，当庭承认了这一事实），我们必败无疑。 我没有否认，但是我在程序上大作文章。因为，程序是一个容易忽视的问题。在对违纪职工的处理上，重实体，轻程序是一个比较普遍现象。本案的事实证明实际情况确实如此。
对方有两个代理人：一名是律师，一名是人事部的干部。法庭辩论结束后，在调解程序，那位人事部的干部当庭表示：我们有什么要求尽管提，他们都会认真考虑。至于违约金，在5000元的基础上还可以协商、协商、再协商！但是无论如何要有所表示，否则他们无法面对他们的领导和职工。并且，一旦仲裁庭或法院认定补充协议的内容无效，很可能引发劳动争议的狂潮。后来，我方在这一问题上让步，双方达成协议：1、***与用人单位按协商解除劳动关系办理，***向用人单位支付违约金5000元；2、用人单位向***补发2006年10月-12月的工资3000元；3、用人单位与***的妻子签定无固定期限的合同，除非***的妻子严重违反劳动法律法规以及用人单位的规章制度，用人单位不得解除劳动合同。
至此，本案圆满结束。

律师，你好厉害！

就业协议书是不是一种劳动合同？我与某教育局签订了一份协议书。协议书没有提及任何有关工作年限和待遇的问题。
我现在想解除这份合约，如果单位不答应，我可以怎么办？

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