订立抵押合同时，抵押权人与抵押人双方同意将抵押的土地作价抵顶给抵押权人，还是就两方签字就可以生效？

更新时间：2008-12-18 13:32:15

问题描述：

担保法40条：订立抵押合同时，抵押权人和低压人在合同中不得约定在债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。但是33条债务人不履行债务时债权人有权依本法规定以该财产折价或拍卖，变卖的价款优先受偿。“折价”的意思就是将抵押物归债务人所有了，那么40条有什么意义？案例：抵押权人与抵押人双方同意将抵押的土地作价抵顶给抵押权人，偿还债务，这样的协议有效吗？违反40条规定吗？协议还要经过什么手续吗？还是就两方签字就可以生效？

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《担保法》第40条规定为禁止流抵押条款。根据一般情况，债务人借债多处于急迫窘困的情形，债权人可以利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流抵押契约，以价值甚高的抵押物担保小额债权，图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权，牟取非分的利益。流质条款取消了在实现担保物权时担保物的市场定价机会，在多数场合下，于债务人不公，法律为保护债务人的利益，应当对流抵押契约加以禁止，这也是该条规定的法律意义。第33条规定的折价，不能简单的理解为将抵押物归债务人所有。因为根据该条的规定，结合法理及实践中的通常做法，折价应具备以下条件，1、债务人已经确定不履行债务；2、抵押物折价，应经法定机构评估；3、抵押物经评估机构估价，其价值不明显高于债权数额；4、抵押权人能够对超过债权数额的部分对价补偿抵押人。因此第40条和第33条并不矛盾，且是对第33条规定行为的法律补充和限制。此外，土地抵押应以土地管理部门办理登记为准生效，否则不发生抵押的法律效力。

2008.12.18 10:46:39

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签订抵押协议并到土地管理部门办理抵押登记。

2008.12.18 10:23:14

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抵押权人与抵押人双方同意将抵押的土地作价抵顶给抵押权人，偿还债务，还涉及其他债权人吗？

2008.12.18 12:23:27

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张海亮律师
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需要抵押合同，到相关部门办理抵押登记。
协议有效。

2008.12.18 09:43:39

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旷继东律师
服务地区：北京-北京

该规定是有关不得流质抵押的规定，即在设立抵押合同时不得约定上述抵债的条款，但是在实现抵押权的时候，可以协商抵债，这是为了保护债务人的利益。
因此，如果你们在抵押合同中直接这么约定，是违反担保法的，无效。

2008.12.18 10:04:45

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李春艳律师
服务地区：北京-北京

你好，抵押需要到相关部门办理抵押登记才能有效。

2008.12.18 10:19:59

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李青律师
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流质条款无效，抵押协议进行登记后生效。

2008.12.18 10:52:54

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周旺律师
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第40条规定是针对抵押合同签订时的不得流质抵押，但实现抵押权可以就该抵押物协商折价拍卖。

2008.12.18 10:53:53

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张晓玲律师
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在担保合同中,流质和流押条款都是无效的.债务期满不还的,可以折价或拍卖是符合法律规定的.也是保护债务人的权利.协议经双方签字是生效的

2008.12.18 13:32:15

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