一般人格权纠纷

　　泉州市安溪县公安局在2011年2月28日安公刑诉字[2011]第011**号起诉意见书指控从2003年开始,以犯罪嫌疑人陈某为首的黑社会性质组织,打着“麻啊”的旗号为达到形成势力,称霸一方,非法敛财的目的,先后纠集网罗钟某、陈某生、周某锋、陈某江、廖某防、钟某安等人在安溪县某镇有组织地进行敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴、开设赌场等一系列违法犯罪活动。本律师于2011年4月底接受委托后，通过会见被告人陈某和在检察院阅卷了解案情等做了大量的研究论证后，提出了本案不是涉黑案件，陈某不构成组织领导黑社会性质组织罪名。此意见在检察院审查起诉阶段被检察院采纳，后来安溪县人民检察院在2011年7月5日起诉到安溪县人民法院的时候，将案件分为两个案件起诉，对于陈某并没有起诉涉黑罪名，仅起诉了部分的个案，本案在检察院阶段就将涉黑罪名排除实属不易。

　　附：陈某不构成涉黑罪名的法律意见书

　　安溪县人民检察院：

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、《中华人民共和国律师法》第二十八条的规定，福建名仕律师事务所接受陈某本人及其亲属的委托，指派我担任陈某组织领导黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪一案审查起诉阶段的辩护人，接受案件委托后，我翻阅案卷，会见了陈某本人，现根据案件事实和有关法律规定和司法解释，提出如下辩护意见，供贵院在审查起诉时参考：

　　一、本案不是涉黑案件，公诉机关指控的黑社会性质组织根本不存在，该犯罪团伙不具备黑社会性质组织的四个犯罪构成要件，因而陈某不构成组织领导黑社会性质组织罪。

　　根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》第四十三条的规定和相关的立法、司法解释，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《会议纪要》)，黑社会性质组织必须同时具备 “组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“社会危害性”四个特征。可是本案公诉人指控的九个被告人形成的团伙却不具备这四个特征，因而不能认定为黑社会性质组织:

　　1、该团伙不具备“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律”的组织特征。

　　首先，该组织没有形成稳定的犯罪组织，即不具有稳定性这一特征。所谓稳定性，是指该组织的人员在较长的时期里经常纠集在一起进行违法犯罪活动，尤其是骨干成员应基本固定。起诉意见书指控以陈某、陈某雄为首的黑社会性质组织从2003年开始就先后纠集了钟某林、陈某生、周某锋、林某锋、廖某防、钟某安等人成为组织的一般成员。对外宣称陈某为钟某林、钟某安、陈某江、廖某防的“老大”。根据起诉意见书所指控，目前没有证据证明该组织的骨干成员基本固定而仅有一般成员。该团队均是在有具体的事情的时候才临时组织起来的团伙。实际上，陈某与陈某雄只是生意上的合作伙伴，依起诉意见书所指控，在2004年的时候有一起承包四海明建材城的土方填平工程，在2008年10月至2010年8月，有一起合伙经营四鸟垅让塘垅开发区的石板材厂倾倒废石料。除此之外，陈某和陈某雄都是各做各的，两个人并不是同一黑社会性质组织的领导者。对于该组织的一般成员，钟某林是2006年受雇于陈某在官桥建材城的工地帮忙(日工资80元)才认识的，后面钟某林开设赌场被抓，直到2009年10月份回到官桥后，才又和陈某走在一起，陈某生与陈某雄系同一村，在2007年4月份至2008年农历10月份陈某生去外省打工，在2008年10月份，刚好在路上陈某雄遇见陈某生就叫他帮忙管理四鸟笼的废石料的倾倒，月工资1000元。陈某江与廖某防并未与陈某走得很近，陈某与陈某江是2010年才有熟悉,他们之间没有做过违法犯罪的事情，相反，陈某江做的很多违法犯罪的事情陈某并不知情。陈某甚至廖某防都不认识，据廖某防所供述，是在2010年钟某林休闲吧开业的时候，才第一次经钟某林介绍认识陈某。周某锋并未与陈某做过任何违法犯罪的事情，周某锋是跟陈某雄在一起的，周某锋只是认识陈某，与陈某的关系一般。林建锋是在2005年5、6月间偶然认识了陈某，大概是在2008年年底陈某刚好在路上遇见林建锋就叫林建锋帮忙到塘垅开发区看路，一天80元，大概做了15天，后来在“四鸟垅”开装载机整理废石料直到2009年6月份，前后大概半年，此后就另外去打工了。而钟某安与钟某林是邻居，是陈某叫钟某林的时候，钟某林顺便叫钟某安一起去的，依起诉意见书指控钟某安涉案的两起案发时间也是2010年2月和3月。依钟某林在2011年2月1日的供述，由于年龄相差太多，平时钟某林等人很少跟陈某一起玩，都是在有事情的时候才走在一起，没事的时候都各自忙各自的事情，相互间谁也不听谁的。从以上的分析来看，该组织显然不具备稳定性这一特征。

　　其次，该组织不具备人数较多这一规模性特征。所谓规模性，是指该组织人数较多。根据司法实践来看，一般应在十人以上。而根据起诉意见书所指控的人数加上陈某和陈某雄也仅为九人，起诉意见书指控的七名一般参与者有些人是跟陈某雄的，且周某锋、陈某江并未与陈某一起做过违法犯罪的事情，钟某安是在2011年的时候才参与具体涉案两起，廖某防甚至陈某也对其也没有印象，据廖某防所陈述也仅是在2010年才通过钟某林正式跟陈某接触了一次(才见一次面依廖某防的供述陈某要给其十亩的山地承包显然不符合常理,且仅有廖某防的单方证言,事实上陈某也没有给其十亩的山地承包)。陈某生、林建锋也是受雇在四鸟垅帮忙。

　　第三，不具备结构性这一特征。所谓结构性，是指在该组织中，既有组织者、领导者，又有积极参加者和一般参加者。组织者、领导者和积极参加者之间有一个比较明确的分界线，组织人员之间的关系形成一定的结构。但是从起诉意见书的指控来看，看不出该所谓的黑社会性质组织存在“结构性”这一特征，相反，根据案卷卷宗多人的笔录可以证实，该组织都是在有事情的时候才纠集在一起的，平时都是各自顾各自的。因此九名被告如果能算团伙的话，也因没有严格的组织纪律、活动规约或者帮教帮规，没有严格的层级分工和职责分工， 不具有黑社会性质犯罪的“组织特征”，只是一群乌合之众。

　　2、该团伙不具备“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”的经济特征。

　　这是关于黑社会性质组织经济特征的标准，经济特征是黑社会性质组织的必备特征。

　　黑社会性质组织的经济特征包括三个方面的内容：

　　(1)财产的所得，必须是黑社会性质组织通过违法犯罪活动或者其它手段获取的，而某个个人(包括黑老大)或单位所得的经济利益不能算在黑社会性质组织的头上。

　　(2)财产的所有，必须是归黑社会性质组织所有。同样，归某个个人或单位所有的财产不能算在黑社会性质组织的头上。

　　(3)财产的所用，必须是用于黑社会性质组织，是用于支持该组织的活动。而不能是用于某个个人或单位。

　　起诉意见书指控该组织具备一定经济实力，但是，没有证据能证明该组织通过违法犯罪活动获取经济利益以支持该组织的活动，即没有证据证明该“以陈某、陈某雄为首的黑社会性质组织”具有一定经济实力这一特征。

　　通过前述分析可知，该团伙所实施的一些犯罪活动均是该团伙成员各自实施的一些具体的犯罪活动，并不是以组织名义实施，不具备组织性，且收入都归组织成员个人所有，也未统一上缴组织。在起诉意见书所指控的敲诈勒索罪中，违法所得也是在扣除成本及员工开支后，由陈某和陈某雄及其他股东按出资比例平分，且主要是陈某雄在负责分配，这些收入均是股东个人的收入并不是黑社会性质组织的收入，起诉意见书通过指控的敲诈勒索非法获利306800元，而实际上，经营的收入还要扣除员工开支，平整土地的费用，租地费用，日常维护管理费用等。306800元是板材厂交的总费用，但并不等于陈某和陈某雄的非法获利数额,也不能直接等同于“麻啊这黑社会性质组织”的违法所得。

　　而关于开设赌场这一部分的收入，陈某是与他人合伙入股开设赌场，起诉意见书所指控的四起开设赌场非法获利37万余元，其中，前三起总金额为34.4万元，时间发生在2003年和2004年之间，显然，这个时候，并不存在黑社会性质组织，这些总金额是指开设赌场的总收入，并不是指陈某最后按出资比例股东分红所能拿到的金额，依陈某的供述，其在这四起开设赌场的案件中，陈某个人才获利是3万余元，起诉意见书所指控的这四起赌博罪均是陈某与各涉案的被告人的个人行为，并不是以“麻啊”这个黑社会性组织的名义实施开设的赌场，收入也并未归“麻啊”这个黑社会性质组织所有，而是按各被告人的出资比例进行分成。故，起诉意见书至今仍未有证据证明该“麻啊”黑社会性质组织达到具备一定的经济实力以支持该“麻啊”黑社会性质组织的活动。所以该团伙显然不具有黑社会性质组织的经济特征。

　　3、该团伙不具备“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”这一行为特征。

　　这是关于黑社会性质组织的行为特征。这也是黑社会性质组织的必备特征。黑社会性质组织的行为特征，包括四个方面的内容：

　　(1)暴力性。黑社会性质组织是以暴力行为为基础的。可以说，没有暴力，就没有黑社会性质组织。这是因为黑社会性质组织具有反社会性，要形成一种反社会的秩序。为了形成反社会秩序，必定要通过自己的非法暴力在原有的正常社会秩序内形成一种非法的压力。虽然不一定每次行为都使用暴力，但是必定是以暴力为基础的。

　　但是从起诉意见书指控的罪名来看，涉及到暴力致一人轻伤，三人轻微伤的案件陈某均没有参与也不知情，均是各被告人各自纠集单独实施的犯罪行为，其它指控的罪名中，起诉意见书有提到的均是恐吓威胁或者拳打脚踢等等且是以恐吓威胁居多，但是均未造成严重的后果，这是不符合“暴力性”这一特征的。

　　(2)多样性。这是指黑社会性质组织的行为既包括违法行为，也包括犯罪行为;同时，违法行为可以有多种，犯罪行为也可以有多种。

　　依起诉意见书所指控，在案件中，开设赌场是以个人行为应当单独定案，其余的只有敲诈勒索和寻衅滋事罪，而敲诈勒索也是陈某和陈某雄的个人行为，寻衅滋事罪名也是各被告人的单独行为，也是应当单独定案，并不能列入黑社会性质组织实施的犯罪。本案涉案的具体案件均不是由黑社会性质组织的名义实施的，无法体现出黑社会性质犯罪多样性这一特征。

　　(3)组织性。指违法犯罪的行为必须是以组织的名义、有组织进行的，或者是为了组织的利益。

　　依《会议纪要》关于“行为特征”的规定，“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”主要包括的情形应当是：由组织者、领导者直接组织策划指挥参与的违法犯罪活动，或者由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的等，主要还是体现要以“组织名义实施，或者得到组织者认可或者默认”等情形。但是，本案该团伙所实施的一些犯罪活动均是团伙成员中各自临时起意各自纠集团伙成员实施的违法犯罪活动，并不是以该团伙名义事先有预谋，事中有组织的犯罪活动，即并未具备黑社会性质组织的行为特征。

　　起诉意见书称“该犯罪组织打着‘麻啊’的旗号称霸一方，‘以黑护商’有组织的实施敲诈勒索28起、寻衅滋事14起、聚众斗殴4起，致一人轻伤，3人轻微伤。”实际上，综观起诉意见书指控的个罪中，没有一起是该组织打着“麻啊”的旗号实施的。“敲诈勒索”石材厂，让石材厂签订协议缴纳倾倒废石料的也是以陈某、陈某雄、陈玉芳、陈剑华合伙的方式经营实施的并不是以“麻啊”的旗号实施。所谓有组织的实施寻衅滋事罪中，第一起和第二起案发时间在2004年，陈某雄笔录供述说陈某不知情，林剑峰在笔录中也供述是2005年5、6月份才偶然认识陈某。这是以个人的名义实施的而不是以麻啊的组织名义实施的。起诉意见书指控的第三起是陈某雄自己纠集实施的陈某并不知情也未参与、第九起是廖某防与各涉案被告人实施的与陈某无关，也不是以组织名义实施的，第十二起是陈某江为争女孩子争风吃醋是以个人名义实施的而不是以组织名义实施的，陈某也不知情更未参与，第十三起是陈某江和各被告人自己实施的也不是以组织名义实施的陈某也不知情更未参与。如起诉意见书所指控，作为黑社会的老大，在寻衅滋事的第五起和第七起陈某用得着独自一人亲自去实施恐吓威胁的行为吗?独自一人更说明不是以组织名义实施的，没有组织纪律性可言，是个人实施的行为。

　　同样，起诉意见书所指控的其它起陈某寻衅滋事案件也均是临时起意实施的行为，有的还是因民间纠纷引起的，但是均是争吵或者存在恐吓威胁并未造成严重后果，都是因为个人的矛盾纠纷所引起的，并不是有组织有预谋打着“麻啊”的旗号实施的，依法不能认定为黑社会性质组织实施的犯罪。在聚众斗殴罪名中，更不是以“麻啊”组织的名义实施的，陈某并未知情也未参与，更不存在事后默认的行为，这均是各被告人因个人矛盾纠纷实施的行为，不能强加上黑社会性质组织的名义实施的。起诉意见书所认定的多起犯罪中均是该犯罪团伙各自己实施的犯罪活动，更能说明了这一点。

　　(4)经常性。指黑社会性质组织的违法犯罪活动必须是经常的，不是偶发的。因为黑社会性质组织的反社会性，它要维持一种反社会秩序，就必定要经常地进行违法犯罪活动，否则，它的反社会秩序的目的就不会维持下去。

　　但是，从起诉意见书来看，看不出哪一起是打着“麻啊”黑社会性质组织的名义实施的，这显然不具备经常性这一特征。

　　4、该组织不存在通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序这一社会危害性特征。

　　社会危害性，是指称霸一方,在一定区域或者行业内内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序,是黑社会性质组织的本质特征,也是区别一般犯罪集团的关键所在。很显然,起诉意见书所认定的事实恰恰证明了该团伙还不具备黑社会性质组织的这一特征，充其量该团伙也仅能算是一般的“恶势力”犯罪团伙。

　　社会危害性是关于黑社会性质组织的结果特征，这是黑社会性质组织的本质特征。黑社会性质组织对社会秩序的破坏是全方位的，其本质绝不是仅仅单纯地攫取经济利益，而是要树立自己的反面权威，以在一定区域或者行业内对抗或者分享甚至取代包括政府权力在内的社会公权力。具体而言，结果特征包括三个方面的内容：

　　(1)称霸一方的手段。①通过违法犯罪活动②利用保护伞

　　(2)称霸一方的范围。①一定的区域②一定的行业

　　起诉意见书并未指出所谓的黑社会性质组织是在什么区域或者什么行业内称霸一方的。因此，这个条件是不存在的。实际上，所谓的黑社会性质组织是根本不存在的，因此也就不可能有什么称霸范围。

　　(3)称霸一方的结果：形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序、谋取超额利益。

　　起诉意见书并没有证据证明，因为该团伙的犯罪活动使得该地区正常的社会生产、经营、生活、工作秩序不能正常进行受到严重破坏，也没有证据证明该组织多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门或者村委会、居委会等基层群众自治组织的，或者致使上述单位的职能不能正常行使等情形。因此该团伙犯罪远没有达到严重破坏经济、社会生活秩序这一程度。起诉意见书完全没有指出所谓的黑社会性质组织在一定的区域或者行业内形成了什么非法控制或者产生了什么重大影响和称霸一方。因此，这个条件也是不存在的。事实是，一个根本不存在的黑社会性质组织是不可能在一定区域或者行业内形成什么非法控制或者重大影响的。

　　法律规定，四个黑社会的特征必须全部具备，才能够认定为黑社会，但本案四个特征一个都不具备。这与当地的事实是相吻合的，当地这十年来显然是社会主义的天下，不是黑社会的天下。

　　5、从犯罪构成上看本案不构成黑社会性质组织。

　　从犯罪构成来讲，要构成组织、领导黑社会性质组织罪，行为人主观上必须具有组织、领导或者参加黑社会性质组织的主观故意，而且这种主观故意只能是直接故意，客观上必须实施了组织、领导或者参加黑社会性质组织的行为。

　　但是，本案，陈某并没有想过要组建黑社会性质组织，也从未想过要利用黑社会性质组织以实现在一定区域或者行业内对抗或者分享甚至取代包括政府权力在内的社会公权力。客观上，陈某和本案的各被告人涉案的案件中，均是各被告人临时纠集的，或者存在共谋的情形，但是也不是以“麻啊”这一黑社会组织的名字在实施违法犯罪活动，而起诉意见书所指控的黑社会性质组织的一般成员中，这些成员甚至也不知道自己在参加黑社会性质组织，而是被人为的指控参加黑社会性质组织，综合本案来看，本案的各被告人根本就未形成一个黑社会性质组织，而是一个人为故意地“组织起来的黑社会”。

　　二、本案存在取证程序违法，因此违法取证的笔录证据不能作为定案的依据。

　　依最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部法发〔2007〕11号《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第11条规定，提讯在押的犯罪嫌疑人，应当在羁押犯罪嫌疑人的看守所内进行。严禁刑讯逼供或者以其他非法方法获取供述。讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像。根据《中华人民共和国看守所条例实施办法(试行)》第二十三条的规定：提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。 因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。

　　不符合上述两款规定的，看守所应当拒绝提出人犯。福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于办理规范刑事证明活动的若干意见》的规定，讯问已经被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，应当在看守所进行。

　　本辩护人注意到，本案的各被告人在被刑拘以后，仍然多次被带出看守所做笔录，特别是陈某江一开始的多次笔录均未提及到陈某，直到2011年2月25日从早上六点多到中午十二点多在公安局突击的做的两次笔录才提及到陈某江跟着麻啊混，以麻啊为老大，以麻啊为靠山这样子的笔录出来。而一个早上在不同的两个地方做和笔录时间间隔仅为9分钟，这样子的笔录内容和证明对象的真实性是值得怀疑的，而像这样子的情况并不是个案，在其它被告人的笔录中也出现，这显然违反了以上相关的法律法规的规定，属程序违法，因此，这些违法取证所得的笔录证据不能作为证据使用。

　　综上所述，辩护人认为，犯罪分子虽然可恶，但是打击也必须要严格依照法律规定，依照法定程序进行，以事实为依据，以法律为准绳，将犯罪分子绳之以法，以使其心服口服。以体现法治的精神和原则。而本案显然不具备黑社会性质组织的四个特征，不能为了打击黑社会性质组织犯罪，而强加涉黑罪名给本案的各被告人，这将会与法治背道而驰，实质上是对法治的一种破坏。如果这样，将可能会导致本案的各被告人在服刑出来以后，因为对法律、对法治的不任任，对社会心生厌恨，为报复社会而再实施其它违法犯罪的行为。请贵检本着有法必依，执法必严的原则，依法不予认定本案为涉黑犯罪，并依据法律规定，本着公正公平的原则，对于涉案的违法犯罪行为进行客观认定。