侵害商业秘密纠纷

002年10月11日，苏光明(化名)入职宏达公司(简称)工作，双方签订《聘用合同》，约定：合同有效期为两年，自合同生效日起计算;甲方(宏达公司)安排乙方(苏光明)在其下属的员村公司工作，月工资800元，另加所在部门按公司规定计浮动工资。其中第九条约定乙方承担公司商业秘密保密义务，不得泄露、使用或者允许他人使用公司商业秘密;不得在聘用期间个人擅自使用或允许他人使用公司的商业秘密从事经营活动。因聘用合同期满、辞职、辞退或擅自离职等原因离开公司的，3年内不能在与公司生产同类产品或经营同类业务或与本公司有竞争关系及其他利益关系的单位内任职;不能自己生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务;不能利用其掌握本公司的商业资料或秘密为自己或他人谋取利益或从事经营活动;若违反或造成公司技术、商业秘密泄露、被侵害等，在停止侵害等行为的同时，乙方愿意支付公司违约金30万元外，另赔偿公司20万元赔偿金，并追究其法律责任。乙方履行三年义务期间或以后，乙方同意甲方不需要作任何补偿。

2003年8月21日，苏光明被任命为宏达公司的副总经理，主管采购销售工作。2004年7月13日，苏光明与黄某各出资25万元筹建腾大公司，同年8月13日领取企业营业执照，经营范围与宏达公司基本相同。2004年8月30日，苏光明辞职离开宏达公司。同年9月，腾大公司始办理企业注销登记手续，2005年1月4日，广州市工商行政管理局黄埔分局核准腾大公司注销登记。

2004年9月3日，申诉人宏达公司向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被诉人苏光明支付违约金30万元和赔偿金20万元，第三人腾大公司对被诉人的违约侵权行为承担连带责任。申诉人诉称：被诉人利用其掌握申诉人的商业信息资料，于2004年7月13日筹建第三人公司，并于同年8月13日领取工商营业执照，开展与申诉人同样的经营钢管的活动，并将原本客户向申诉人索取的报价单，偷转由第三人回复，有明显窃取、利用申诉人商业信息的行为，损害了申诉人的利益，构成严重违约。

被诉人辩称：申诉人没有证据证明被诉人有违反保密义务的行为，被诉人所投资的第三人公司成立后未开展经营活动，未侵害申诉人利益。申诉人与被诉人所签署的保密条款中只约定了申诉人的竞业禁止义务及保密义务，却未约定相应的补偿义务，不符合法律规定。被诉人的月工资只有800元，合同约定的违约金和赔偿金分别高达30万元和20万元，该约定显失公平，应认定为无效条款。故请求驳回申诉人的请求。

第三人辩称：不知道被诉人在申诉人处任职，被诉人的行为属个人行为，与第三人无关。第三人公司成立以来未经营业务，不构成对申诉人的损害。申诉人所述的商业信息是公开的，不属于商业秘密，不存在第三人窃取和侵害商业秘密的问题。故请求驳回申诉人的请求。

天河区劳动争议仲裁委员会审理认为：申诉人与被诉人在聘用合同中约定保密条款和竞业禁止条款，属规范劳动合同管理秩序的行为，且聘用合同和特别约定均是双方真实意思的表示，符合法律的规定。被诉人称上述条款存在未约定竞业禁止补偿条款、约定的违约金赔偿金与被诉人的工资的差距悬殊的显失公平的情形，并主张保密条款及竞业禁止条款无效的观点，本会不予采信。被诉人在申诉人聘用期间，投资成立与申诉人有明显业务竞争关系的第三人公司，虽然被诉人在2004年8月 30日辞职离开申诉人公司，且第三人尚未办理税务登记，但被诉人实际已经存在聘用期间自己经营与申诉人有竞争关系的同类业务的故意和行为，存在聘用关系解除后在与申诉人经营同类业务的单位内任职的事实，因此被诉人应依照聘用合同承担违约责任。由于申诉人未提供证据证明被诉人存在侵害申诉人利益的行为及造成损害的程度，因此申诉人主张被诉人支付其赔偿金没有事实依据。第三人公司与被诉人的违约行为没有必然的因果关系，申诉人也未提供证据证明第三人对其利益造成了损害，因此，申诉人要求第三人对被诉人的违约与侵权行为承担连带责任，没有事实和法律依据。综上，根据《劳动法》第十七条、第一百零二条，《民法通则》第五十九条的规定，于2004年12月9日裁决被诉人支付申诉人违约金30万元，驳回申诉人其他诉讼请求。

苏光明不服仲裁裁决，向天河区人民法院提起诉讼，要求驳回被告宏达公司全部请求。原告苏光明诉称：一、虽然原告投资成立的第三人腾大公司领取了营业执照，但从未开展任何经营活动，更没有经营与被告同类的业务，不违反竞业禁止义务。二、根据《聘用合同》约定，原告离开公司后3年内承担竞业禁止义务，且被告在原告履行3年义务期间或以后不作任何补偿。该竞业禁止条款是不公平条款。被告给承担竞业禁止义务的原告经济补偿，是竞业禁止协议生效的基本条件。故该条款无效。三、原告没有违反约定的保密义务。原告承担违约责任和赔偿责任的前提是原告违反了保密义务。但原告没有泄露被告的商业秘密，也没有提供商业秘密给第三人。四、原告的工资仅 800元，违约条款却不论原告的违约程度及后果，约定支付巨额违约金和赔偿金，严重违反了公平合理原则，且就同一事实既承担违约责任又承担赔偿责任，显然违背相关法律的规定。

被告辩称：同意仲裁裁决。

第三人辩称：不同意承担任何法律责任。

天河区人民法院审理认为：《聘用合同》第九条包括三部分，第一部分是约定在劳动合同期内，原告应对被告的商业秘密负有保密义务;第二部分是约定在劳动合同终止后3年内，原告继续负有保密义务，不得自营或为他人经营与被告有竞争的业务，属于竞业禁止条款;第三部分是约定原告违反上述约定应承担的责任。就第一部分而言，原告在劳动合同期内与他人出资成立了第三人公司，该公司有与被告同类的经营范围，原告作为被告的副总经理明显违反了负有保密义务的约定。根据《劳动法》第一百零二条的规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。被告未能提供证据证明第三人对其造成经济损失，故被告据此要求原告支付违约金，无事实及法律依据，本院不予支持;就第二部分而言，竞业禁止是为了保护企业的利益，同时也限制劳动者的择业自由，因此我国相关劳动法规规定，用人单位在作竞业禁止约定的同时，应当给予劳动者一定的经济补偿，该条款侵害了原告的基本利益，显失公平，该条款无效。无效条款，自始没有法律约束力，故被告据此要求原告支付违约金，本院不予支持。综上所述，依照《民事诉讼法》第一百三十条、《劳动法》第十七条第一款、第十八条第二款、参照《广东省劳动合同管理规定》第九条第(四)项之规定，于2005年6月10日判决原告无需向被告支付违约金30万元。

宏达公司不服一审判决上诉至广州市中级人民法院，请求撤销一审判决，判令被上诉人苏光明向上诉人宏达公司支付违约金30万元，由第三人腾大公司承担连带责任。上诉人诉称：一、《聘用合同》是在自愿基础上签订的，是双方真实意思的表示，合法有效。二、被上诉人违反了竞业禁止规定和保密规定。三、原审关于竞业禁止须补偿的认定存在重大缺陷。四、原审混淆了违约责任与损害赔偿责任的界限。五、原审判决认为双方的合同条款显失公平，所以认定该条款无效是适用法律错误。只有违反了法律、行政法规的强制性规定才能认定无效，显失公平作为可撤销的合同条款，不能作为无效条款的依据。撤销权依法应在签订合同后一年内提出，而被上诉人没有在该期限内提出。六、原审没有适用《公司法》第61条的规定，被上诉人作为申诉人的副总经理，在任职期间不能经营或为他人经营与公司同类的产品。

被上诉人辩称：同意原审判决。

第三人辩称：不同意承担责任。

广州市中级人民法院审理认为：《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”被上诉人在担任上诉人副总经理期间，与他人合资开办第三人公司，经营与上诉人同类的营业，侵犯了上诉人的合法权益。对于由此给上诉人造成的损失，上诉人有权请求赔偿。但鉴于上诉人未就其实际损失进行举证，其请求被上诉人承担赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。《聘用合同》约定：“(苏光明)因聘用期满、辞职、辞退或擅自离职等原因脱离公司的，3年内不能在与该公司生产同类产品或经营同类业务或与该公司有竞争关系及其他利益关系的单位内任职;不能自己生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务;不能利用其掌握该公司的商业资料或秘密为自己或他人谋取利益或从事经营活动……”，属于竞业禁止条款。由于上诉人没有在竞业禁止期内给予被上诉人经济补偿，上述约定显失公平，并且侵害了被上诉人的择业自主权，依照《广东省劳动合同管理规定》第九条第一款第(四)项的规定，上诉人要求支付违约金无理，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持;上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)的规定，于2006年4月7日判决驳回上诉，维持原判。

本案是有关企业诉员工违反竞业禁止和侵犯商业秘密的劳动争议案件。笔者作为苏光明的代理律师，亲历了仲裁、一审及二审三个阶段，通过卓有成效代理工作，最终以苏光明的胜诉而告终。纵观本案的审理过程，仲裁委员会及两级法院均认定苏光明有违反竞业禁止的行为，但苏光明及第三人最终却没有为此承担法律责任，这值得我们深入思考与探讨。笔者认为，本案主要涉及四个法律问题：1、竞业禁止协议与契约自由的关系;2、竞业禁止协议中的经济补偿问题;3、法定竞业禁止与协议竞业禁止的比较;4、新用人单位的责任。

一、竞业禁止协议与契约自由的关系

在民事活动中，契约自由是体现了当事人的意思自治。竞业禁止协议是用人单位通过协议的方式对劳动者劳动权的限制，实质是用人单位与劳动者间的契约关系。但这种契约关系特殊性在于对劳动者劳动权的限制，而劳动权是公民维系生存的基本人身权利。在实践中，劳动者与用人单位在签订竞业禁止协议时，所处的地位并不完全平等，劳动者处于弱势地位，用人单位处于强势地位。劳动者为避免失去工作机会，往往违背真实意思表示与企业签订竞业禁止协议。因此，竞业禁协议大多具有不对等因素，显然违背了自愿、平等的契约自由原则。《广东省劳动合同管理规定》第九条规定“有下列情况之一的，劳动合同无效：……;(四)限制或侵害当事人一方基本权利，合同条款显失公平。” 在本案中，法院为了保护劳动者合法权益，利用国家审判权给予苏光明救济，认定竞业禁止协议的不具有合法性，侵犯了苏光明的基本劳动权利，损害了苏光明的基本生活利益。

二、竞业禁止协议中的经济补偿问题

竞业禁止协议属于双务合同，权利义务应当对等。劳动者承担竞业禁止的义务，因不能从事自己擅长的专业或熟练的工作，收入会不同程度降低，用人单位就应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者由于不能从事协议约定的工作所造成的损失。对此，国家及地方均有相关规定。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得白己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定：“凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。”《广东省技术秘密保护条例》第十三条规定：“在竞业限制期间，单位应当向被竞业限制人员支付一定的竞业限制补偿费。”《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：“竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”笔者认为，用人单位给予劳动者合理补偿，是竞业禁止协议生效的基本条件之一。如果用人单位约定不支付补偿费或补偿费过少，该行为属于规避法律行为，仲裁机关或法院应当认定竞业禁止协议或条款无效。本案中，法院认定“不需要作任何补偿”的条款无效，显然是十分正确的。

三、法定竞业禁止与协议竞业禁止的比较

按照承担竞业禁止义务的依据不同，竞业禁止可分为法定竞业禁止和协议竞业禁止。关于法定竞业禁止，我国的相关法律有规定。修订前《公司法》第61条所规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”现行《公司法》第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……;(五)未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。” 《合伙企业法》第30条：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”。而协议竞业禁止，是指当事人自愿约定的竞业禁止条款。二者的主要区别是：1、依据不同。法定竞业禁止依据的是法律规定;协议竞业禁止依据的是双方的约定。2、义务主体不同。法定竞业禁止的义务主体是董事、经理等公司特定人员;约定竞业禁止的义务主体则以是不限于上述人员，范围相对较大。3、期限不同。法定竞业禁止适用于任职关系存续期间;协议竞业禁止适用于劳动关系存续期间及员工离职后的一定时间。4、法律责任不同。违反法定竞业禁止义务，当事人要承担赔偿责任;违反协议竞业禁止义务，当事人要支付违约金或承担赔偿责任。在本案二审阶段，宏达公司提出苏光明作为其副总经理，应受《公司法》第61条的约束。二审法院认定苏光明违反了法定竞业禁止义务，侵犯了宏达公司的合法权益，但鉴于宏达公司未就其实际损失举证，其赔偿请求未被支持。令人遗憾的是，法院没有深入分析法定竞业禁止与协议竞业禁止的联系与区别。

四、第三人(或新用人单位)的责任

在本案中，尽管仲裁机构及法院最终认定第三人腾大公司无需承担法律责任。笔者认为，若苏光明仅违反竞业禁止约定，第三人如果不知道苏光明与宏达公司签订有竞业禁止协议的，第三人因无过错不应承担法律责任。另外，根据合同法理论，合同只能约束合同的相对方。第三人不是竞业禁止协议主体的情况下，要求第三人承担合同责任没有依据。当然，若苏光明因违反竞业禁止约定而侵犯宏达公司商业秘密，则第三人不论是否知道苏光明与宏达公司有竞业禁止约定的，都已经构成了侵权，第三人和苏光明应承担连带侵权责任。

通过对上述问题的解析，笔者认为，用人单位在与劳动者签订竞业禁止协议时应掌握几个原则：(一)应给予劳动者合理的经济补偿，参照劳动者的收入水平计算补偿费标准;(二)应选择与接触或掌握商业秘密的管理人员及技术人员签订竞业禁止协议;(三)对劳动者的限制期限不应超过两年，劳动部对此有明确的规定;(四)劳动者的违约责任不应过重，否则仲裁机构或法院可能以严重影响劳动者生活为由予以调整。