尊敬的审判长、审判员：

　　河南仟问律师事务所接受被告宋某某的委托，指派我担任宋某某职务侵占案件中被告的辩护人，接受委托后，我会见了被告人，并查阅复制了本案的卷宗材料进行了认真细致的研究，按时参加了法庭审理，现结合本案庭审情况提交如下辩护意见:

　　辩护人认为本案被告不构成职务侵占罪，属于无罪。

　　一、本案中公诉人所指控被告从县抽纱工艺厂领取作价9.9万元的台布，该行为属于被告领取该厂承诺给其的补偿款的行为，并无不当，不构成刑法规定的职务侵占罪。

　　本案被告宋某某在任泌阳县抽纱工艺厂副厂长期间，与该厂签订承包合同，承包该厂第一机绣车间，承包方式为：1、从抽纱工艺厂领取原材料，计价入帐，所销售产品收入也由抽纱工艺厂记帐，宋某某个人无帐本，不记帐，其帐本由厂里记录、保管。2、宋某某自己组织工人生产，自行向工人发放工资。3、抽纱工艺厂从其销售收入中提取17%作为管理费。其中在1990年至1992年期间，河南省抽纱工艺总厂签订有生产“三件套”的对外出口贸易合同，分到泌阳县抽纱工艺厂也有任务，由于当时生产任务比较重，时间紧，抽纱工艺厂要求宋某某承包的第一机绣车间也要生产“三件套”，但宋某某感觉生产该批产品由于原材料价格上涨，不仅不能挣钱，还要赔钱，就不愿意生产，当时的抽纱工艺厂厂长为完成任务就要求被告承包的车间也要生产并许诺以后由抽纱工艺厂给予补偿。被告于1990年至1992年三年间生产了一万多套，加之厂里将该批产品4%的出口补贴扣留没有给被告，导致厂里欠被告二十余万元。该部分款项一直没有给予被告解决，1997年抽纱工艺厂面临破产解散的命运，被告就又找厂长李杰颖要求兑现当时承诺给他的生产出口产品三件套导致亏损的补偿款，李杰颖说厂里没有别的东西，还有一批卖不出去的台布让其拿走算了，作价9.9万元，被告觉得作价太高，开始没有同意，后来觉得如果不拿，将来连这些也会拿不到就同意了，被告给抽纱工艺厂打了收条，抽纱工艺厂也给其开具了发票，并且该厂会计对这笔支出也作了帐。

　　从以上本案侦查机关查明的被告宋某某领取9.9万元生产出口产品三件套的补偿款的整个行为的过程来看，这与刑法规定的职务侵占罪毫无关系，首先，给予被告生产三件套亏损补偿款是抽纱工艺厂事先许诺的，其为了完成省公司交办的出口任务要求被告承包车间也生产该批产品，并答应被告将来由抽纱工艺厂来弥补其亏损。其次，被告在生产该批出口产品“三件套”的过程中，确实亏损了。最后，被告领取抽纱工艺厂作价9.9万元的台布来作为厂里对其生产三件套的亏损弥补，是经厂领导研究同意的，并且办理了相应的财务手续，被告给厂里打了收条，厂里给被告出具发票，厂里会计也将该笔收入走帐。因此，被告领取作价9.9万元台布的行为并无不当，与刑法规定的职务侵占罪毫无关系。

　　二、从刑法规定的职务侵占罪的犯罪构成来讲，本案被告不属于职务侵占罪。

　　1、从犯罪主体来说，本案被告不属于职务侵占罪的主体要件。

　　职务侵占罪要求犯罪主体必须是公司、企业、单位的人员。而本案被告领取台布的时间是1997年10月25日，但其早在1996年就已经离开县抽纱工艺厂，去了县恒定制衣厂，在身份上其不是县制纱工艺厂人员，不具备职务侵占罪的身份要件;其次，被告领取台布属于抽纱工艺厂对其生产三件套亏损的补偿款，其是以机绣车间承包人的身份来领取弥补给其亏损的台布的，而不是以抽纱工艺厂副厂长的身份来侵占该财物的。

　　2、从犯罪主观意图上来讲，本案被告不存在侵占抽纱工艺厂台布的预谋及故意。

　　被告领取作价9.9万元的台布从其个人主观意图上来讲是领取弥补其生产三件套的亏损，是领取本该属于自己的财产，不存在想侵占别人东西的意图。

　　3、从犯罪目的上来说，职务侵占罪要求行为的非法性。

　　行为人的目的是非法占有公司、企业的财物，而本案被告领取作价9.9万元的台布，是经过厂领导班子研究同意的，其未生产三件套之前，厂领导同意给其弥补亏损，在生产了一万多件三件套造成实际亏损后，厂领导研究同意给付其台布作为弥补，其领取台布不具有非法性。

　　4、从犯罪的手段来讲，被告不具有利用职务上的便利的条件。

　　当时厂里财物并不在被告手中控制，被告无法直接利用其职务便利取得财物，被告领取财物是由厂长李杰颖及其他副厂长一致同意后才能领取的，其领取财物是经过厂领导许可的。

　　5、公诉人认为被告生产三件套没有亏损反而有盈利，因此构成职务侵占罪是荒谬的，不符合刑法所规定的职务侵占罪的犯罪构成要件。

　　公诉人在泌检刑诉(2011)289号起诉书中对下列事实予以承认：1、被告承包县抽纱工艺厂第一机绣车间。2、厂领导研究决定如果被告生产三件套出现亏损将由厂里给其弥补。现公诉人经过相关部门出具鉴定结论(该鉴定结论前后矛盾，将在本辩护词下面的证据部分予以论述)证实认为被告生产三件套没有亏损反而盈利。辩护人认为公诉方该意见是极其荒谬的。在公诉方起诉书中已经表述的很明确了，被告与县抽纱工艺厂的关系是代加工的关系，原材料由厂里提供，生产产品由厂里统一销售，被告的亏损由厂里给其弥补，现在被告领取的台布其性质是厂里对被告的弥补财物，如果认为该财物与原告的亏损数额不符，充其量就是一个算帐问题，被告多收了钱，再把其退还给厂里即可，与刑法规定的职务侵占罪毫无关系。况且被告自己不记帐，由厂里给其记帐，当厂里给其台布时是经厂几个领导一致同意的，厂领导是查过帐的，是认为该台布价款与给其的亏损款是相符的。

　　三、本案证据前后矛盾，定罪的关键性证据与事实不符，公诉人在出示证据时有选择地不出示侦查机关所作的被告无罪的证据。

　　(一)、从本案卷宗来看，早在2005年公安部门就已经开始查此案件，查的结果是公安部门自己认为此案构不成职务侵占罪。本案卷宗70—72页一份询问笔录(时间为2005年8月2日，地点经侦大队二中队，被询问人张金明)显示公安部门认为“价值9.9万元的台布，宋卖往郑州亚神集团，卖后将该款自己花了，但厂长李杰营承认这是弥补给宋90-92年生产三件套产品亏损的，因对宋亏损情况现核算不清，经多次给法制室汇报认为宋的行为还不能构成职务侵占”。这份证据被公诉人在法庭上有选择地不予出示，该证据是被告人不构成职务侵占罪的最有力的证明。

　　(二)、维益司法鉴定所(2011)会鉴字第03号《司法鉴定意见书》不客观不真实，并且与其他证据前后矛盾，不能作为本案定罪证据来使用。

　　1、从该司法鉴定意见书自身来讲，在其鉴定意见结论部分第三项为“表三所统计的加工费属于机绣一车间生产国内来料加工所取得的加工费，与出口产品的盈亏无关。该车间生产出口产品所应支付的人工费用和其他费用因在泌阳县抽纱工艺厂会计资料中无反映，故对此项暂无法鉴定。”

　　从该结论可以看出被告生产三件套这些出口产品的应支付的人工费用和其他费用是“暂无法鉴定的”。既然成本就“暂无法鉴定”，为何还能得出毛利润为16431元的结论呢，这违背最基本的会计学常识和生活常识。该盈利结论是极其荒谬的。

　　2、该司法鉴定意见书与2005年泌阳县铜峰联合会计师事务所泌会清字(2005)第2号《清算报告》相矛盾。

　　在泌会清字(2005)第2号《清算报告》中显示被告生产出口产品三件套总盈利为256497元，而维益司法鉴定所(2011)会鉴字第03号《司法鉴定意见书》显示毛利润仅为16431元,二者相去甚远，互相矛盾。

　　3、该司法鉴定意见书与其他证人证言相矛盾。

　　在亲临生产一线的县抽纱工艺厂厂长李杰颖及副厂长禹天卿、吴平，副厂长兼主管会计于承敬(该厂厂长共计五位，分别为李杰颖、禹天卿、吴平、于承敬、宋某某)一致认为被告生产出口产品三件套是要亏损的。该司法鉴定意见书鉴定结论为盈利与上述生产一线的全体厂长证言相矛盾。

　　4、该司法鉴定意见书计算错误，被告很多成本未计入，由于少计成本，导致计算为盈利。

　　县抽纱工艺厂原会计康振业于2011年12月11日出具一份《情况说明》，该份说明显示，生产三件套的人工费用和其他费用，在厂里帐上没有记录，从厂里领取的原料全部计入在内，但被告原有库存原料用到生产三件套上的帐上没有记录，生产三件套所用辅料厂里帐上不显示。由此可见该司法鉴定意见书上的成本是少计了的，是不准确的。

　　(三)、该案件的控告人及唯一指证被告职务侵占罪的人为张金明，而张金明为2000年之后其手续才办进抽纱工艺厂，本案的发生时间在2000年之前，且由于其现年80多岁，就没有在厂上过班，其所有证据均为听说，系传来证据，间接证据。

　　(四)、本案于2012年1月10日开庭，在法庭上公诉人拿出吴平、禹天卿、于承敬三人于2012年1月8日制作的并于2012年1月9日向检察院提供的《情况说明》，该证据收集程序违反，证据内容与本案其他证据相矛盾，应当予以排除。

　　1、从程序上看该三份证据不是在本案侦查阶段制作的，也不是在侦查阶段收集的，案件已经进入审理阶段，此阶段收集证据程序违法;其次，收集证据只能由本案的侦查机关县公安局经侦大队收集而不应由县检察院收集。

　　2、从证据的表现形式看，三份证据完全一致，一字不易，证人之间有串通。

　　3、从证据的内容来看，三人此次作证内容为被告是否亏损应以查帐为准，可以理解为三人已经知道司法鉴定意见书的结论为被告根据查帐为盈利，这与三人于2005年向公安部门所作证言被告生产三件套亏损是前后矛盾的，三人涉嫌作伪证。

　　(五)、1996年5月10日泌阳县抽纱工艺厂通知显示，该厂已通知其厂财务科将作价9.9万元台布给付给被告，而且该通知注明其给付行为是厂领导班子集体研究决定的。

　　(六)、本案卷宗中有关被告身份证明的证据无法证实被告于1997年领取作价9.9万元台布时的身份为县抽纱工艺厂副厂长，无法证明被告构成职务侵占罪的身份要件。

　　四、认定被告构成职务侵占罪已过刑法规定的追诉期限，不应当再追究被告的刑事责任。

　　根据刑法第二百七十一条规定,犯职务侵占罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》的通知，数额巨大的标准为10万元，本案被告所领台布作价为9.9万元，达不到数额巨大的标准，且在开庭审理过程中，公诉人建议对被告应处三年以下刑罚。由以上可知对被告可适用最高法定刑为5年。对于法定最高刑为5年的，刑法规定其追诉期为5年。而本案，被告领取作价9.9万元台布的时间为1997年10月25日，根据法律规定，至2002年10月25日止，对被告的追诉时效已经到期，即便本案被告的行为构成职务侵占罪，也已经超过了法律规定的追诉时效，不应当再追究被告人的刑事责任。

　　综合以上所述，被告实施的是代加工的民事行为，即便其为抽纱工艺厂生产出口产品三件套没有亏损，也只应当将其多领的物资退回即可，与刑法规定的职务侵占罪毫无关系，也即便其构成职务侵占罪，也早过了追诉时效。况且，其生产出口产品三件套的亏损是厂里上至厂长、副厂长、会计尽人皆知的事实，公诉人所努力证明被告亏损的鉴定结论本身存在计算错误，且漏洞百出，与本案许多证据前后矛盾，不能作为本案定罪的关键证据使用。辩护人坚持认为本案被告无罪，况且本案被告拿自己家房产作抵押为厂里贷款，多年不领厂里工资，为厂呕心沥血一辈子，最终换来的是牢狱之灾，这样未免给人一种社会不公、好人得恶报的极坏影响。

　　以上辩护意见，恳请法庭在合议时充分考虑!

　　辩护人：河南仟问律师事务所

　　律 师 ： 徐大富

　　2012年1月13日