提要：刑事非法证据是指不具有刑事诉讼法律规范规定的合法性的证据。关联性与不合法性是它的两个主要特征。
两大法系国家对非法证据的规定不尽一致，但实现刑事诉讼证明目的、实现正当程序和保护人权、实现司法公正，抑制非法行为的需要是一致的，建立我国刑事非法证据认定制度势在必行。本文认为，我国刑事证据制度的理论基础主要是辩证唯物主义认识论和司法公正论，前者主要偏重于案件事实的查清，后者主要偏重于人权保障，二者相互补充、相互协调，共同构成了我国刑事证据制度的基本理念，在刑事非法证据认定制度上亦应如此。
一、刑事非法证据的概念
(一)证据的概念和刑事非法证据
《刑事诉讼法》第42条规定，证明案中真实情况的一切事实，都是证据……，以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。笔者认为，从定义“证据”这一概念的角度看，这一规定是不完善的，至少有以下漏洞：第一，根据该条第一款可知，证据都是“事实”，而从逻辑上讲，“事实”必然都是真实的，因此证据都是真实的，无需再行查证。但是根据最后一款可知，证据必须经过查证，也就是说，证据可能不真实的，需要查证。这是明显的自相矛盾，在同一法条中前后矛盾是不符合法律规范的协调性原则的。其二，根据后一句话可以看出，作为定案依据的证据都是真实的，因为它们都是经过查证属实的，否则就不能作为定案的依据了。但是，这一结论与司法实践的客观情况是不符的。在司法实践中，不仅控诉证据和辩护证据存有不真实的情况，就是人民法院用来认定案件事实的证据，也可能是不真实的。一审程序中采信的证据在二审程序中被证明是虚假的情况是存在的;两审程序中采信的证据在判决生效后被新发现的证据推翻因而引起再审程序的情况也不是没有。其三，能够证明案件真实情况的事实，显然不包括不具合法性的事实，因为不具合法性的事实，要依据非法证据排除规则被排除案件之外，不能用来证明案件情况，依此，非法证据显然不是证据，但这一结论是不科学的(详见后述)。可见，《刑事诉讼法》关于证据的定义是有明显缺陷的。那么，给证据下一个怎样的定义才能消除上述矛盾呢?笔者认为，给证据这一概念作如下定义是可行的，即用来证明案件情况的一切材料，都是证据。对此，具体说明如下：第一，“事实”不同于“材料”。事实是客观存在的，发生过的，必然是真实的，相对于材料来讲，它表现为一个从始到终的过程，而“材料”则是用来记录，固定和再现事实的东西，它可能是真实的，也可能是不真实的，因此需要查证，可见，用“材料”代替“事实”，是符合客观实际情况的，也可能消除《刑事诉讼法》第42条所存在的内在的矛盾。第二，能够证明案件真实情况的材料不同于用来证明案件情况的材料。前者除了那些被诉讼主体认为可以用来证明案件真实情况的材料，还包括那些没有被诉讼主体收集到或者虽然被收集到但由于种种原因而被置之不用的材料。这一部分材料，虽然从广义上讲，也属于证据范畴，但是，由于其未被用来证明案件情况，还没有进入诉讼程序，因此还谈不上对其是否具有合法性进行认定，审查问题，因此，从写作本文的角度出发，本文不认为这些材料是证据。其三，在诉讼过程中，有时为了某种目的，诉讼主体收集提供证据和对证据进行质证，并不是为了证明案件真实情况，而是相反，是为了甚至掩盖案件的真实情况，如伪证即是。因此，证据不仅仅包括那些被用来证明案件真实情况的证据，也包括那些被用来歪曲、掩盖案件真实情况的证据，后者，更经常涉及到非法证据问题。[page]
(二)刑事非法证据的概念
何为刑事非法证据?对此，我国学者有不同意见。一种意见认为，“非法证据是指不具有合法性的证据，包括内容不合法，形式不合法，收集主体不合法，收集程序或方法不合法等四种类型。[1]另一种意见认为，凡是不依照我国刑事诉讼法中有关规定收集、固定、审查的材料都是非法证据。[2]第三种意见认为，非法证据应当界定为在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料。”[3]第四种意见认为，非法证据是指非法取得的供述与非法搜查扣押取得的证据，包括：(1)执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料;(2)执法机关在超越职权或者滥用职权时制作或者调查收集的证据材料;(3)律师或者当事人采取非法手段制作或者调查收集的证据材料;(4)执法机关以非法的证据为线索调查收集的其他证据。[4]更多的意见则认为，刑事非法证据是指公安机关、人民检察院和人民法院的办案人员违反刑事诉讼法关于收集证据的制度和程序的规定所收集的刑事证据[5]
以上关于刑事非法证据的定义，可谓洋洋大观，各有侧重，但笔者均不敢苟同。第一，仅非法证据仅仅限在控诉证据上，显然是不全面的，也不符合实践情况。虽然从资本主义两大法系的证据制度上看，其关于非法证据的规则均集中在控诉证据方面。在我国，控诉证据也是非法证据问题中的重中之重，但并不能由此否认辩护证据、定案证据存在非法性的可能。第二，将证据的非法性仅仅理解为“不依照我国刑事诉讼法的有关规定……”，范围过窄。众所周知，我国刑事诉讼法关于证据的规定十分粗陋，其他不同层次的法律规范和制度中也有关于证据合法性问题的规定，违反这些规定，显然也不具有合法性，也是非法证据。第三，将非法证据仅仅理解为非法收集的证据，也不全面。非法是针对合法来讲的，一般认为，合法证据的合法性体现在以下四个方面，即(1)证据必须是法定人员依法定程序以合法方法收集的;(2)证据必须具有合法的形式;(3)证据必须具有合法的来源;(4)证据必须经法定程序查证属实。[6]以上四个方面，可以概括为三点，即来源上合法，形式上合法，运用上合法，与此相对应，刑事非法证据就应包括来源上非法的证据、形式上非法的证据和运用上非法的证据，而不应仅仅包括收集上不合法的证据。第四，将内容不合法的证据也列为非法证据，范围过宽。何为证据的内容不合法?持这种见解的人并没有予以阐明。由于实物证据无所谓内容与形式问题，那么，所谓证据的内容不合法，只能是指言词证据(其中包括书证)所表达的思想内容不合法了。然而，证据内容的合法与否，与证据的证明能力并无关系。而证据的合法与否，讨论的则是证据的证明能力问题。如果认为内容不合法的证据就是非法证据，因而应予排除不用，那么，合法取得的罪犯的阴谋勾结的书信，就不能作为证据使用了，这显然是荒谬的。[page]
根据以上分析，笔者认为，刑事非法证据是指不具有刑事诉讼法律规范规定的合法性的证据。它既包括控诉证据，也包括辩护证据和定案证据;既包括来源上非法的证据，也包括表现形式上和运用上非法的证据;既包括不符合刑事诉讼法规定的证据，也包括不符合其他法律规范和制度规定的证据。
二、刑事非法证据的特征
刑事非法证据具有非常明显的特征，深入分析这些特征，有助于我们对刑事非法证据概念的理解，有助于在司法实践中，正确确定对刑事非法证据的认定取舍和运用。
(一)非法性。非法性是非法证据区别于合法证据的关键所在，是刑事非法证据最重要、最本质的特征。我国的刑事诉讼法律规范和制度，对证据的收集、保存、固定和审查以及表现形式等均作了严格的限制规定，符合这些规定的，就是合法证据，不符合这些证据的就是非法证据。可见，所谓证据的非法性，指的就是证据不符合刑事诉讼法律规范和制度的特性。非法证据都具有非法性，有的表现为违反刑事诉讼法律规范和制度强制性规定的特性，比如刑讯逼供。有的表现为违反刑事诉讼法律规范和制度一般性规定的特性，比如律师一个人调查取证。
(二)关联性。非法证据的关联性也称相关性，是指非法证据必须与对待证的案件事实的证明有联系，即对与犯罪行为是否存在，犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施，以及犯罪嫌疑人、被告人罪轻、罪重有关的事实的证明相联系。这种联系有的表现与案件事实存在着客观真实的联系，比如，以刑讯逼供的手段获得的犯罪嫌疑人有罪的真实供述。有的与案件事实没有真实的联系，但却最终与对案件事实的证明有联系，比如证人做假证证明某犯罪嫌疑人不具有作案时间，这种证据，是与案件真实没有联系的，对证明案件客观事实没有任何意义。但却与对犯罪嫌疑人犯罪与否的证明有关，因此，也被认为有关联性，否则，就没有必要适用非法证据排除规则排除其适用了。比如，某犯罪嫌疑人被指控犯有杀人罪，某证人却作伪证说该犯罪嫌疑人不在强奸罪的作案现场，该证据虽然是非法的，但却与该犯罪嫌疑人被控杀人罪无关，因此根据相关性规则即可排除该证据的适用了，而根本不必适用非法证据排除规则。
(三)关于客观性。一种观点认为，非法证据必须是客观存在的事实。犯罪嫌疑人在整个犯罪活动中，不可避免地要同周围的各种事物发生联系，要接触一些人和物，引起周围环境的变化并留下各种痕迹，为周围人所感知，或在犯罪过程中，要使用某种物品，总之，这些因犯罪行为发生而产生的痕迹和犯罪嫌疑人使用过的物品，以及留在人们头脑中的印象，是客观存在的事实，是不以人的意志为转移的。因而，即使是非法证据也具有客观性，一切主观臆断、怀疑推测、道听途说等不具有客观真实性的东西，都不属于非法证据的范畴。[page]
笔者认为，上述意见是对人们关于证据客观性论述的简单套用，是不科学的。从是否具有真实性角度上讲，刑事非法证据可以分为两类，一类是客观存在的、真实的刑事非法证据，它确实是犯罪分子在犯罪过程中留下的痕迹，使用过的物品等。不可否认，这一部分证据虽然非法，但也是具有客观性，符合上述观点。刑事非法证据的另一类是指虚假的刑事非法证据，他们并不是犯罪人在犯罪过程中留下的痕迹或者使用过的物品等，比如刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人虚假的有罪供述，再如由于鉴定人主体资格不够而导致内容完全失实的鉴定结论。这些证据很难说具有客观性。因此，本文认为，客观性并非刑事非法证据的一般性特征。作为刑事非法证据一般性特征的，只能是非法性和关联性。
一、建立我国刑事非法证据认定制度势在必行
(一)实现刑事诉讼证明目的的需要。
证明就是用证据再现某种事实，[7]用可靠的材料来表明或断定事实的真实性。[8]具体说来，刑事诉讼中的证明就是指公安司法机关和当事人以及他们所委托的辩护人，代理人收集，运用证据认定刑事案件事实的活动。依这样的定义，我们可以看到，刑事诉讼证明的目的就是查清案件的真实情况，而实现这一目的的手段，则是运用可靠的材料进行认定。可见，刑事证明目的的实现是与用来证明对象的证据质量密切相关联的，证据可靠，据之确定的案件事实便坚不可破，经得起检验，反之，如果证据不是那么可靠，就难以据之确定案件的真实情况。而证据可靠与否，真实与否，很大程度上是与证据是否具有合法性相联系的，因为在一般情况下，自愿供述比强迫供述要真实，合法证据比非法证据可靠。
(二)实现正当程序和保护人权的需要
刑事诉讼活动，不仅是一种以恢复过去发生的事实真相为目标的认识活动，而且也包含着一种程序道德目标的选择和实现过程。[9]这里所说的程序道德目标，指的就是程序正当和保障人权。因为在刑事诉讼中，利益最为对立的双方是追诉机关和被告人。追诉机关作为国家的专门机关，其追诉违法，惩罚犯罪，无疑行使的是国家赋予它的权力，审判机关，尽管在控辩审三方的理想结构模式中处于中立地位，但它行使审判职能，行使的仍然是国家赋予的权力。权力本身是带有腐败和专横的倾向的，正如孟德期鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”因此约束刑事追诉机关、审判机关的权力，使其不被滥用，便显得尤为重要，而限制，防止上述权力滥用的另一面即为保护公民的个人权利不受侵犯。即使公民个人涉嫌犯罪，在对其作出有罪判决以前，他所享有的基本人权仍受法律，尤其是宪法与刑事诉讼法的保护。而且，由于公民个人是在刑事诉讼这一特殊程序之中，他所面对的是拥有巨大强制力的国家权力，他还应该被赋予各种防御权以保护自己享有的基本权利。可见，刑事程序的目的，不仅是为了追诉犯罪，同时也是为了保障人权，而为实现后者，正当程序作为一种手段要求，是必不可少的。[page]
(三)实现司法公正，抑制非法行为的需要
司法公正是人们对司法制度和由此确定的诉讼关系以及有关活动是否公正、合理的观念和行为的要求，是一种观念形态，它不仅是人们对公安、司法机关执法活动的期望，也是司法本身应达到的目标。公安、司法机关肩负着惩罚犯罪、保护人民、维护社会秩序的职责。犯罪是一种严惩破坏社会秩序的行为，公安、司法机关通过刑事诉讼活动揭露犯罪、打击犯罪，目的是为了修补已被破坏的社会秩序。但是非法取证行为，尤其是以暴力、胁迫等不人道行为，不但使原已被破坏的秩序无法恢复，反而造成对社会秩序的新的破坏或形成破坏的潜在因素。司法人员一方面在惩治违法，一方面自己又在违法，在维护法律的同时，又在践踏着法律。如果侦查人员用违反宪法和法律的方法获得证据，法院再以这些非法证据为依据判定案件，等于于无形之中默认了非法取证行为，客观上便纵容、助长了非法取证行为，使人们对法制失去信心，对社会公正产生怀疑。
二、建立我国刑事非法证据认定制度的认识论基础
我国刑事证据制度的理论基础主要是辩证唯物主义认识论和司法公正论，前者主要偏重于案件事实的查清，后者重要偏重于人权保障，二者相互补充、相互协调，共同构成了我国刑事证据制度的基本理念。
辩证唯物主义认识论为如何认定刑事证据的非法性提供指导。辩证唯物主义认识论认为，人在的认识分为两个阶段，即感性认识阶段和现性认识阶段，前者是第一阶段，是基础，后者是第二阶段，是第一阶段的必然延伸，只有经由第一阶段获得可靠的感性认识才能上升到第二阶段，形成正确的理性认识。辩证唯物主义的这一原理要求我们在确认某一证据是否为非法证据时，必须首先获得对该份证据的丰富的感性认识，在此基础之上才能作出正确的理性判断，认定该证据是否非法，而为了获得对证据的丰富的感性认识，就必须建立一系列的制度措施加以保障。如直接言词原则，证人鉴定人、被害人等诉讼参与人都要亲自到庭，接受控诉双方以及法官的询问，再如法官、合议庭独立作出判决，不受庭长、院长等其他上级领导的干涉，审判委员会也尽量少讨论案件，特别是事实认定问题，这些无疑都为刑事非法证据认定制度提出了要求和方法。
三、我国应确立的非法证据认定制度
综合以上分析，借鉴国外的相关经验和我国的司法实践平衡考虑，安全与自由两种价值，笔者认为，我国应确定如下的非法证据认定制度。
(一)来源上非法的证据的认定
[page]1、非法言词证据
两大法系国家对非法言词证据的作法不尽一致，但对于刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人口供都持否定态度，这也是联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》要求的。我国已于1988年被批准加入该公约，有义务遵守公约有关规定。根据我国刑事诉讼法第43条规定，使用暴力、威胁、引诱、欺骗等不正当方法获得的言词证据都是非法证据，不能作为定案的依据。对于上述范围以外的其他的违法取得的被告人的供述，例如，非法逮捕或拘留(指逮捕或拘留没有合法根据)后被告人的供述，或在侦查阶段，被告人提出与律师会见的要求被非法拒绝后被告人的供述，最高法院的司法解释没有作出规定。尽管这些证据也应当属于非法获得的被告人的供述，属于非法证据，但是否排除适用不能一概而论。因为在这种情况下获得的证据，有的确属被告人自愿供述的，对此，不应认为是非法证据。证据规则强调的是被告人供述是否为自由、自愿，而非其他对于非法逮捕、拘留等，可由其他规则调整。总之，对刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的供述也好，对其他非法方法获得的被告人供述也好，只要违背被告人自由、自愿供述原则，即应排除适用。对非法获得的证人证言、被害人陈述，根据最高人民法院的司法解释第61条的规定，除以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的被告人的供述以外，以上述方法获得的证人证言、被害人陈述，也不能作为定案的根据，而应当予以排除。笔者认为，最高人民法院将非法获得的证人证言，被害人陈述也列入证据排除的范围，既可以防止司法实践中随意侵犯证人、被害人的权利，保证侦查人员取证的合法性，又可以防止证人、被害人因为受到强制而提供虚假的陈述，避免错案的发生。但以上述方法以外的非法方式获得的证人证言、被害人陈述，比如，在法定地点以外的地点询问，是否为非法证据，上述解释并没有规定。笔者认为，这种情况下获得的证人证言，被害人陈述，也应为非法证据，但是否排除适用，可遵循前述有关被告人供述的作法，即只要是不自愿自由提供的，即应排除。
2、非法实物证据
对于非法搜查、扣押获得的实物证据应认定为非法证据。虽然刑事诉讼法和最高法院的司法解释没有做出规定，但是我国宪法第37条第3款规定，禁止非法搜查公民的身体;第39条规定，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。由此可见，不受非法搜查是公民的宪法权利，对于侵犯公民宪法权利而获得的证据如果不予认定为非法，实际上就是对侵犯公民宪法权利的行为的默许和纵容，其危害的不仅仅是某个公民的隐私权，更是对宪法尊严的侵犯。但是基于我国的现状，笔者认为，对上述证据虽应确认为非法，不能一概排除。对于无证搜查、扣押的实物证据应当排除。除此以外的违反刑事诉讼法关于搜查程序的其他规定获得的证据，可以由法官根据具体违法情形进行裁量。理由是，非法证据排除规则的目标是制止侦查人员在没有合法授权的情况下任意侵犯公民的人身、住宅、财产等方面的权利，如果侦查人员的行为是经过授权的，那么就没有必要排除已经授权的搜查所获得的证据。其他违反具体取证程序的行为对法律秩序的危害不大，也不会对公民的宪法权利造成严惩的侵犯。比如：侦查人员违反刑事诉讼法的规定，在没有被搜查人或他的家属、邻居或其他见证人在场进行搜查所获得的物证。对于这种证据，可以不排除，认为其具有可采性，但其证明力相对于合法证据要相对薄弱一些。被搜查人可以对搜查的真实性提出质疑，如果被告方有足够证据证明实施搜查的侦查人员有栽赃陷害行为，那么该证据就应该排除。对于辩方或被害方未经实物证据持有人同意而获得的证据，应认为非法证据，而且应该一概排除适用。因为辩护方也好，被害方也好，都没有强制取证的权利。[page]
3、其他来源上非法的证据。
其他来源上非法的证据是指前述非法证据以外的来源上不符合法律规定的证据，如鉴定人不具鉴定资格，对人身伤害的鉴定医院非法定医院等。对这些证据，均应认为非法证据。但是否全部排除适用亦应具体问题具体分析。对本文列举的两者，应予排除。
(二)形式上非法的证据的认定
对形式上非法的证据，我国学者论述不多。根据刑事诉讼法和相关法律规范的规定，司法实践有以下几种情况：单位出具的书证未有单位公章或法定代表人签章或提供人签章;鉴定结论书未加盖鉴定人所属单位公章或没有鉴定人签章;言词证据的书面表达上日期不一致，签字不一致等;勘验笔录没有见证人签字，搜查笔录没有被搜查人、见证人签字等;证据的副本、复制件、音像制品未附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放处的说明，或未由制作人签名、盖章等。
对于形式上不符合法律规定的证据应当认定为非法证据，但是否排除适用，不能一概而论。笔者认为，如果能查证属实，不应排除适用。当然其中属于来源上非法而致形式上不合法的，则依来源上非法的证据处理。
(三)运用上非法的证据的认定
关于运用上非法的证据，我国学者亦未有论述，根据刑事诉讼法的相关法律规定和司法实践，有以下几种情况：未经法庭质证即作为定案依据的证据;涉及到国家秘密，个人隐私的证据在公开审理中质证。非法运用的证据为非法证据无疑，但对其是否一概排除适用，应具体分析。对第一种情况，应排除适用。对于第二种情况，可以不排除适用。
(四)毒树之果
毒树之果，属于非法刑事证据，在我国理论界已成共识，但对毒树之果是否应当予以排除，同样面临着保障人权和惩罚犯罪的矛盾。笔者认为，如果将证据排除的范围扩大到毒树之果，有可能使审判中的证据大量流失，将严重影响刑事诉讼的效率，不利保护被害人的利益。所以，从我国目前情况看，可以不强制要求排除由非法获得的证据引出的其他证据。
参考文献：
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2、周国均、刘根菊著：《刑事证据种类和分类的理论与实务》，中国政法大学出版社1992年版，第282—285页。
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9、陈瑞华著：《刑事审判原理》北京大学出版社1997年版，第51页。
作者单位：黑龙江省密山市人民法院
