医疗损害责任纠纷案件专业性强、争议大、矛盾突出，是民事案件中的热点、难点问题。在案件审理过程中，对医疗行为进行司法鉴定有利于准确判断医疗行为是否存在过错及与损害结果之间是否存在因果关系，有助于法官划分责任,因此司法鉴定意见成为医疗损害责任纠纷案件的关键证据。司法实践中，常因当事人拒绝申请司法鉴定导致诉讼陷入僵局。为在审判活动中准确认定事实和适用法律，笔者试简述现行常见处理方式并进行简要评析，结合有关学理及司法实践，提出自己的粗浅建议。
一、实务中当事人拒绝申请司法鉴定的常见处理方式
1、依据证据规则驳回患方的诉讼请求。《侵权责任法》第五十四条确立了医疗损害责任实行过错原则，患方应对医方的诊疗行为存在过错以及过错行为与患方的损害结果之间存在因果关系承担举证责任。如患方拒绝申请进行医疗损害鉴定，法院可判决患方承担举证不能的法律后果。
2、依据公平原则酌情分担损失。虽当事人拒绝司法鉴定导致要件事实不能查明，但患方受到的损害结果客观存在的。根据《民法通则》第一百三十二条及《侵权责任法》第二十四条确定的公平责任，法院可酌情由双方分担损失。
3、责令医方承担相应的举证责任。患方系在治疗过程中发生损害后果，为保护患方的合法权益，综合双方当事人的举证能力，根据《证据规定》第七条的规定，法院可以确定由医方承担申请司法鉴定的责任。
二、常见处理方式的简要评析
上述第一种处理方式虽然有法律依据，也符合过错责任的举证要求，但司法鉴定并不是医疗损害责任纠纷案件中唯一的证据，如患方有其他证据能够证实医方的诊疗行为存在过错,且该过错与患方的损害结果存在因果关系，即使没有司法鉴定，法院仍可以认定医方的过错，判令医方承担相应的责任。故，单独依据证据规则而判决患方败诉存在损害实体公正的风险。
第二种处理方式在一定程度上平衡了双方当事人的利益，缓和了医患矛盾，但公平原则的适用具有补充性，它在相当程度上依赖法官的自由裁量，同时，由于社会舆情及办案绩效的压力，可能造成实务中滥用公平原则的现象。
第三种处理方式考虑了医患双方在举证能力方面的差距，但在法律已对医疗损害责任纠纷归责作出原则性规定的情况下，仍适用举证责任倒置明显缺乏法律依据，且与《侵权责任法》的立法目的相悖。
综上所述，目前在实务中采取的常用处理方式虽然可以有效审结医疗纠纷案件，但均存在一定的弊端，容易受到外界的质疑，影响司法权威。
对于破解当事人拒绝司法鉴定的难题，笔者认为应从以下几个方面入手：
（一）识别可以直接认定医方存在过错的情形
根据《侵权责任法》，参考北京高院、安徽高院等地方法院的指导意见，医方在诊疗过程中存在下列行为之一的，可以直接认定医方存在过错：
1、明显违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范的（如手术中将纱布、器械遗留在患方体内、误摘患方健康器官等）；
2、未尽到必要的告知、说明义务的；
3、医方涂改、伪造、隐匿或拒绝提交有关病历资料，以致无法证明其不存在医疗过错的；
4、违反医疗服务职业道德，对急、重、危病人拒绝依治而贻误救治时间的。
（二）依法向当事人行使释明权
释明权也称阐明权，是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力。根据《证据规定》第三条、第三十三条之规定，向当事人释明举证要求及法律后果系法官在诉讼过程中的一项义务。
因此，在患方不申请司法鉴定的情形下，法官应当主动释明《侵权责任法》的有关规定，告知当事人拒绝司法鉴定可能需要承担的不利后果。根据《民事诉讼法》第七十六条之规定，法院在必要时可依职权委托鉴定，但因一方当事人怠于配合法院委托的司法鉴定，导致司法鉴定无法进行的，法官应向当事人释明《民事诉讼法解释》及《证据规定》中关于证明妨碍的不利后果。
（三）适用举证责任缓和规则转换行为意义上的举证责任
举证责任可以分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，医疗损害司法鉴定作为一种举证行为，其属于行为意义上的举证责任，可以通过适用举证责任缓和规则进行转换。举证责任缓和规则是指在依据法律的规定，在诉讼中一方当事人的举证存在障碍，无法达到法律要求的证明标准，适当降低其证明标准，当其达到一定标准的情况下，视为其已完成举证责任，实行举证责任转换，由另一方当事人承担举证责任的一种举证方式。
在医疗纠纷案件中，患方依法应当对医方存在过错及过错与损害后果之间存在因果关系承担举证责任，即在无其他证据证明医方过错的前提下，原则上应由患方申请司法鉴定，但为平衡双方的权利义务，在各地的司法实践中，一般认为患方提交证明医方存在过错的初步证据达到盖然性的证明标准后，可以适用举证责任缓和规则，转换为由医方承担证明己方诊疗行为无过错及因果关系的举证责任，即由医方申请进行司法鉴定，但是在实践中应严格把握适用前提，避免滥用举证责任缓和规则，导致事实上的举证责任倒置，破坏法律的统一性、严肃性。
据此，对于医患纠纷中当事人拒绝司法鉴定的案件，在不能依法直接推定医方存在过错的前提下，根据医患双方提交的证据，并在一定条件下经过适当分配转换行为意义上举证责任的分担，医疗损害责任构成要件事实仍处于真伪不明的状态时，法官应依据结果意义上举证责任的分担，判决由对要件事实承担举证责任的当事人承担不利后果。
（作者：彭剑辉）
