医疗损害赔偿责任作为一种特殊的民事责任，主要是指医方的医疗过失责任，过失是医疗损害赔偿责任不可或缺的构成要件之一，它是一种违反客观注意义务的行为。如果医方的医疗行为不存在过失，即使患方有损害后果发生，医方也不承担损害赔偿责任。医疗过失是因为医生在实施具体的诊疗行为时没有充分履行其应尽的注意义务而引起的。医生注意义务的根据一般表现在相关的法律、规章和医疗惯例之中，在法律和规章对注意义务有明确的规定时，对医疗过失责任的认定就比较容易。反之，在法律和规章没有明确规定的情况下因医疗行为引起患者伤亡的后果将如何认定，这就涉及到对医疗过失责任的构成起着关键作用的医疗过失行为的判断标准问题。
一、医疗过失的基本理论
民事过失的核心在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反是行为人负过失责任的根据。因此，过失是行为人违反了其应尽的对他人的注意义务，这种注意义务包括两种：一是疏于一般注意义务，即法律对一般人在通常情况下的一种心理状况的要求;二是疏于特别注意义务，即法律对于从事特别职业的人在特别情况下的一种心理状况的要求，它要求对于从事较高专业性、技术性活动的行为必须按照专业技术人员通常应有的注意标准。大陆法系民法依据注意程度的不同把过失分为三种：一是重大过失，表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况;二是具体轻过失，表现为行为人违反应当与处理自己事务为同一注意的义务;三是抽象轻过失，表现为违反善良管理人的注意义务，欠缺日常生活必要的注意。过失程度的这种区分对认定行为人造成的损害后果及是否承担法律责任具有重要的意义，因为有些诉讼案件要求行为人的过失达到一定的程度方可承担责任。对此，我国台湾学者史尚宽先生认为，在合同责任与侵权责任中，有时以抽象的轻过失为标准，有时以具体的轻过失为标准，还有的例外情形规定以存在重大过失为必要，责任成立所要求的过失程度主要取决于该项债务的内容[2]。在医疗过失责任中，首先，医生属于专家而对方是欠缺基本医学知识的患者;其次，医疗行为直接对患者的生命、健康产生重大影响。所以要求医生在医疗行为中要加以高度注意，对医疗过失规定的程度很低，极轻微的过失也可能使医疗过失责任成立。其过失标准基本上是将抽象轻过失与具体轻过失相结合，程度比其他债务不履行行为与侵权行为的过失程度要低些。医疗过失是医生在医疗过程中违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者生命、身体伤害的情形。理解医疗注意义务的关键在于对注意义务的界定，它包括两种情形：一是结果预见义务，即医生在施行医疗行为时对患者可能产生的损害后果有预见的义务;二是结果避免义务，即医生在预见到其诊疗行为可能会造成患者损害时，应放弃该种疗法，或提高注意并采取有效措施避免这种损害后果发生的义务。由于医生的诊疗行为以治疗患者疾病和恢复健康为目的，且具有一定的侵袭性和复杂性的特点，容易引起对患者的损害。为了避免诊疗所带来的损害，医生在治疗之前必须对一切可能发生的损害有所认识，并且采取措施防止损害的发生。如果已经预见到或应该预见到此种损害结果而没有采取应有的避免措施，就可以认定存在医疗过失。
医疗注意义务的核心问题是有无注意能力，特别是预见能力的判断标准问题。对注意能力的有无以及应如何判定，在学术界主要有客观说、主观说、主客观统一说等三种。对此，多数学者主张主客观统一说。但是笔者认为，该学说并不具备可操作性。因为在没有解决主客观如何统一的情况下，最终还是要落脚于主观说或客观说之上。主观说因其注意能力的不确定而影响注意义务的高低，对注意能力较高的行为人要求超出一般人标准的注意义务，因而存在着明显的不公。而依据客观说判断医生有无注意能力时，具有其不可替代的价值。因为医生所从事的医疗职业是关系到患者生命与健康的重要职业，这就要求医生必须具备高度的医学知识与医疗技术，否则不得从事医疗服务行为。国家规定医务人员均须经考试合格获得国家主管机关特别批准授予执业资格方可执业，其意义在于保证医务人员必须达到高度的知识和技能。因此，医生没有理由不具备一般医生所具有的医疗水平与注意能力。
需要强调的是，由于医疗行为所具有的特殊性决定了它是在合法的形式下进行的，就行为的目的与动机而言，将无法判断行为的违法性。从医疗过失所致的损害结果来看，医疗过失行为的违法性直接体现在过失上，即行为人违反了应尽的注意义务，致使诊疗不能达到正常的医疗行为的合法性和目的性。从这个意义上说，认定医方的医疗行为有过失，即可认定其行为具有违法性。
二、医疗过失的认定标准
医疗过失的认定标准就是医生的注意义务。在法律和规章对医生的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易，这种法律和规章规定的注意义务是认定医疗过失的具体标准。如果法律和规章没有明文规定注意义务的医疗行为造成了患者伤亡该如何进行认定，这就涉及到医生注意义务的基准问题，也就是医疗过失抽象标准的认定。在司法实践中考察、分析某种医疗行为是否存在过失时，通常要将具体标准和抽象标准相结合进行认定，才能得出客观的结论。
(一)医疗过失的具体标准
医疗过失的具体标准是医生施行医疗行为时法律和规章规定的程序、方式和规则。医疗行为的注意义务可分为两种：一种是通常的注意义务，即在医疗过程中医生必须履行依据法律和规章所规定的操作规程进行诊疗的义务。它包括在诊断过程中、在治疗过程中、在手术过程中、在注射过程中、在麻醉过程中、在输血过程中、在用药过程中、在护理过程中以及在医院内的感染等方面结果预见的义务。对这些义务的违反就产生违反一般注意义务的医疗过失的情形。另一种是特别的注意义务，即在医疗过失诉讼中从一般的注意义务中分化出来，并在内容上、名称上具有一定特殊性的几项独立的注意义务，它主要包括说明义务、转医义务、问诊义务以及充分注意患者特异体质的义务。医生在诊疗过程中违反了这些义务就被认为其违反了特殊的注意义务。一般的注意义务和特殊的注意义务均属于医生具体的注意义务，是高度注意义务的具体内容。特殊注意义务的违反一般是被单独加以认定的。但在法律地位与价值取向方面，一般的注意义务和特殊的注意义务是基本相同的。
(二)医疗过失的抽象标准
医疗过失的抽象标准又称为医生注意义务的基准，它主要指的是医疗水准问题。医疗水准这一学说的产生是医疗过失理论发展史上的一次革命，使医疗过失问题在法学上形成了自己的理论，改变了在此学说产生之前混乱的局面。医疗水准的概念最早是由日本学者松仓丰治教授提出的，他认为医疗水准可分为两种：一种是“学术上的医疗水准”，是指研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成;另一种是“实践中的医疗水准”，是指经验水准或技术水准，它是医疗界普遍施行的技术。决定医疗水准的因素包括学术界的不断尝试、实践经验的积累及医疗技术设施的改善等。日本的司法判例在这一概念的基础上加以运用，形成了司法判例中医疗水准的初步理论，此后经过上百件的早产儿网膜症事件使这一理论的地位最终得到确立，成为医疗过失的抽象判断标准。日本厚生省于昭和49年就光凝固法专门组织了一个研究班，研究班于昭和50年3月发表研究报告对早产儿网膜症事件疗法的适当、适期、具体方法等内容作了阐述，使该疗法最终在日本医疗界得以普及，法院依此在判决中对发生于研究报告发表前的事件以疗法未达医疗水准为由判定医方不存在过失，对发生于报告发表后的事件则认定该疗法已在医疗界得到普及，达到实践中医疗水准，从而医生具有依该方法加以治疗或在不具备治疗条件时进行说明的义务，不履行此项义务就认为医方存在过失，应承担法律责任。医疗水准学说的产生为医疗行为确立了一项统一标准，成为法律对医疗行为的统一规制，为较公正地解决医患纠纷起到非常重要的作用。但是为了更好地适应实践的需要，这一学说仍需要在理论与实践的发展中不断完善自身的内容。具体说，医疗水准学说在今后的发展中有必要注意明确以下三个方面的问题：
1.有必要明确说明医疗水准与转医义务、说明义务之间的关系。当医方对确定为在现有的医疗水准范围内的医疗技术不能进行具体操作和施行时，就产生了说明义务与转医义务。目前在日本的判例中运用医疗水准学说时，未能具体明确地阐述医疗水准与上述两项义务之间的关系。
2.有必要正确处理医疗水准与医学科学发展的关系。当医生依据现已达到一般医疗水准的治疗方法对患者加以治疗后，医学科学的进一步发展否认了对以前的治疗方法，此时就难以认定是否存在医疗过失，即医学科学发展与法律评判上出现冲突时将如何解决的问题。对此一般认为，医学科学的进一步发展否定了以前的治疗方法，并不能据此认为在当时采用已达到一般医疗水准的治疗方法的医生存在过失。只有在医学科学的发展对该治疗方法否定以后，如果医生还采用以前的方法对患者进行治疗，才能认为存在医疗过失。
3.有必要科学认识医疗水准与期待权的关系。当患者所患疾病直接危及其生命时，患者享有对医方寄予最高希望愿意尝试任何医疗手段来救治自己的权利，这在法律上称为患者的期待权。与该权利相对应的是医方的最善注意义务，即在实践中已经认可的医方尽最大努力使患者得到最好治疗的义务。但是，以医疗水准作为判断医生抽象过失的基准与该项患者期待权之间就医患双方利益的价值取向上产生了矛盾。因为医疗水准是着眼于公正解决医方的责任问题，而患者期待权是出于最大化保护患者利益的考虑，两者都具有其一定的合理性。对此，在实践中的一般做法是，医方的诊疗义务应当严格遵循医疗水准的基准，对于超出一般水准之上的技术，医方经认真考虑之后有权选择是否对患者进行使用，患方不得提出异议。但对于相关的说明义务，则要求医方对超出一般水准之上的技术对患者履行不带有倾向性的说明义务，即反对向患者说明有此种治疗方法存在，对于其优劣性不作评价，对患者是否选用该种方法也不作任何引导，是否选择此种疗法完全交由患者自己决定，从而产生的相应后果也完全由患者自己承担。这样就在一定程度上科学地调和了医疗水准与患者最大期待权之间的矛盾，既未加重医方的责任又保护了患方的合理利益。
值得强调的是，医疗水准不同于医学水准，它们是两个不同概念。医学水准也称学问水准，是指某种医疗行为在将来应予一般化的目标下，现在不断出现的基本研究水准，它不能成为判断医疗过失的标准。而医疗水准是某种医疗行为现在业已一般化和普遍化，并在医疗上正在加以施行的实践水准。从医学水准上升到医疗水准的过程，一般认为必须经过三个阶段：首先，针对某一特定疾病的治疗方法，医生将其实际治疗的各方面情况加以验证，将其研究成果和结论在学术杂志上予以发表以后，在学术界寻求讨论和共鸣的阶段;其次，经过个人治疗经验的不断积累，从而引起其他学者和医生共同的试验和论证，以致使该种特定的治疗行为具有客观化、科学化结论的阶段;最后，该种特定医疗方法经过推广和普及已被临床上客观肯定后，达到期待可被一般执业医生所知悉运用的程度，并成为该种医疗状况和医疗水准的普及化阶段。
三、医疗过失认定中应注意的因素
在医疗过失的认定中除了应遵循上述基本规则之外，还应当注意考虑一些重要的特殊因素进行综合认定。因为医学诊断只是间接地根据患者的病情和症状，辅之以其他检验和医疗器材探求相关的信息作为判断基础，这就决定了诊断无法达到绝对的确定性。而且对同一种病症具有不同的治疗方案，医生必须结合自己的医疗经验和医学知识加以选择。因此，在对某种医疗行为的后果是否存在医疗过失作出公正、合理的法律评价时，还要注意考虑对医疗过失的认定具有影响作用的几个因素。
(一)医疗的专门性因素
由于医学是一门高度专业化的学科，且现代医疗技术也日趋高度专门化。因此，在现实中对各项不同的医疗技术很难找到一个都可以统一适用的标准。一般来说，法律对某一领域内的专门医生所要求的注意义务的程度是相同的。它以该领域的一般医疗水准为基础，即以作为该类专门医生所通常应具备的医学知识和医疗技术为一般标准，如果医生因医学知识和医疗技术低于该一般标准而给患者造成损害时，就可以认定其存在医疗过失。
在实践中需要注意的是，对于非专门医生在特定情形下从事了该项专门领域的治疗时将如何认定是否存在医疗过失的问题。对此，一般认为因职业的特殊性，医生通常在专门的科室从事某领域的治疗，对其专攻领域之外的医疗技术了解不深，其技术水平也无法与这些领域的专门医生相比。在某些特殊情况下医生从事对自己专门领域之外的病症治疗时，法律要求他达到的注意程度不能等同于该领域的专门医生，而应结合该医生的具体情况加以认定。严格来说，医生不应从事自己专门领域之外的治疗业务，当患者前来求诊而其病症不属于该医生专门业务范围内时，该医生应当履行说明义务，请患者到专门医处治疗。医生如果没有履行该项说明义务而对自己业务范围之外的患者加以治疗时，法律上不考虑其业务范围，而以专门医生的注意程度来衡量其是否存在过失。只有在医生履行了上述说明义务以及依治疗当时的情形难以找到专门医生时，法律才考虑医生的具体情况，降低其注意义务的程度。例如，日本三宅岛一位眼疾患者到妇产科医生处就诊，而岛上并没有专门的眼科医生，该妇产科医生要求患者到岛外专门的眼科医生处就珍，患者执意在此就诊，结果该医生未能查出患者患青光眼。东京地方法院昭和39年6月13日判决认为，对该妇产科医生不能要求与眼科医生同样的注意义务，且该医生已经履行了说明义务，因为患者的原因未能及时前往专门医处就诊，致使其所患眼疾未能及时被查出，因而认定该医生在主观上不存在过失。
(二)医疗的地域性因素
在认定某种医疗行为是否存在过失时，还应考虑医生所处的具体环境和拥有的条件，即医疗的地域性因素。一般认为，医疗的地域性因素包括以下两个方面：
1.综合医院与小医院的差别。综合性的大医院在医疗设备和人才等方面条件优越，并在所在地的医疗领域中一般处于领先地位。患者到这些医院就诊都是希望得到医方知名专家良好的治疗和优质的医疗服务。反之，在医疗设备和条件比较落后的小医院的治疗水平在一定程度上就低一些。因此，在认定是否存在过失时，应适当考虑大医院与小医院在治疗能力和注意程度上的这种差别。在具体案件中，在患者提出对大医院的治疗效果不满意时，一般通过衡量医方所应具备的具体能力来认定是否存在医疗过失。而对于小医院能力较低的情况，如果医方因医疗条件缺乏而难以对患者进行有效治疗时，应劝告患者转医到具备条件的大医院去就诊，如果没有履行转医说明义务，因条件和能力不足给患者造成损害的，就不能以自己医疗水平有限为由而提出免责。如果医方履行了注意义务，而患者对医院提出过高的治疗要求未得到满足，向医方提出承担赔偿责任时，应依据医方的实际医疗水平来认定是否存在过失。
2.经济发达地区与偏远地区的差别。偏远地区的医生在医学知识、技术水平和设备条件上都比不上大城市，对先进医疗设备和药品的引进速度因各种原因也比经济发达地区慢一些。因此，对于偏远地区的医疗水平应结合本地的具体情况来认定。但是，有学者认为，医疗的地域性因素会使医生不求上进，不利于医学科学的发展。尤其是在医学科学迅速发展、医学交流活动频繁和治疗方法日趋一致的情况下，应借鉴美国等国家所采取的全国性标准，即以整个国家的一般医疗人员所具有的医疗水准为依据。对此笔者不敢苟同，因为就医生的医学知识和医疗技术来说，医学交流活动可能使地区间的差异减小。但就具体案件来说，医疗设备和客观环境的差异，仍然会影响医生获得对该种病症治疗相关的资料和信息，从而就会影响到对医疗诊断的结果。因此，为了正确认定医生的医疗行为是否存在过失，不能不考虑到地域和环境等地区性的差别因素。
(三)医疗的紧急性因素
医疗的紧急性是指由于医疗的判断时间紧促，对患者的病症无法作出详细的检查和诊断，很难要求医生与平时的注意程度相同的情况。医疗的紧急情况主要包括两种：一是时间上的紧急性。它是指医生的诊疗时间非常短暂，并在技术上不可能作出全面的考虑和安排，它通常是对急症患者需要紧急治疗的情形下发生的;二是事项上的紧急性。它是指采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡，需要医生作出紧急性的决断。它通常是对重症患者在治疗手段的选择上存在相当大的困难，需要医方在当机立断的情况下发生的。对于这种紧急性因素的医疗行为，法律在对医生注意程度上的要求通常要低于一般的医疗情形。如在从事开腹手术时出现患者严重出血的情形，医生在作紧急缝合时将纱布不慎遗留于患者体内，此时可能会考虑手术时间上的紧迫性而对医生这种不是很严重的疏忽行为不认定为存在医疗过失。又如当患者所患疾病为胃癌晚期，其生命处于非常危险的状态时，为挽救患者生命而选择施行具有一定危险性的手术，就对该医生注意程度的要求就低于一般情形，因为此时通常会考虑存在事项上的紧急性因素。
