1.学术界的理论争议
由于医疗过程开始之前，医疗机构和患者及其家属之间会签署一些协议，以规定双方之间的权利义务关系，因而导致了人们在医疗损害责任性质上的争议。就民事责任体系而言，主要分为违约责任和侵权责任，因此人们对于医疗损害责任的性质也存在违约责任说和侵权责任说。除此之外，由于违约责任和侵权责任常常发生竞合，在违约责任和侵权责任之外，又产生了竞合责任说。本文拟结合民法学基本原理，对这三种理论进行一定的辨析，以更好地把握医疗损害责任的性质问题。
(1)违约责任说。
违约责任说认为，医疗机构或医生与患者依合意形成契约关系，医疗机构或医生未尽谨慎治疗义务导致发生医疗损害，应依契约承担赔偿责任。大陆法系某些国家的判例及解释，较为盛行此说;按照这种学说，患者就诊后，即与医疗机构建立医疗服务合同关系，在此合同关系中，医疗机构与医务人员负有为患者谨慎治疗的默示附随义务。一旦医疗机构及其医务人员没有尽到谨慎治疗义务，即构成违约，应向患者或其亲属承担违约赔偿责任。关于医疗机构的义务，由于患者自身所罹患的疾病不同，医疗机构的默示附随义务限于利用其掌握的专业知识为患者进行谨慎治疗，而不是要求达到何种治疗效果。由于在很多情况下，医疗机构或者医生并没有签订书面合同，甚至连口头承诺都没有，因此违约责任说遭受了一定的质疑，对此一些学者也给出了解释，认为“医疗机构与患者之间虽然没有签订书面合同，是一种事实上的民事合同关系。医疗机构未尽到谨慎的义务，而在医疗活动过程中出现过错，造成患者人身损害的事实发生，因而应承担相应的合同违约责任。”
(2)侵权责任说。
侵权责任说认为导致医疗损害发生的医疗人员的过失行为是侵权行为，英美法系国家普遍持此观点。这种说认为，医疗机构因过失行为造成患者人身损害的，应依照其过错程度向患者或其亲属承担侵权损害赔偿责任。英国著名的侵权法学者Markesinis教授在《侵权行为法》(英国牛津出版社1999年第4版)中写到，“医疗损害是专业人士的不法行为，与其他侵权类型相同，属于侵权行为法的一部分。医疗损害当然涉及的是因医生及其他医疗专业人士的行为而遭受损害的患者(及其他的人)的损害赔偿请求权”。国内也有学者持这种观点，认为医疗损害赔偿是一种侵权民事责任。按照这种观点，医疗机构及其医务人员由于过失的医疗行为，导致了医疗损害的事实发生，侵害了患者的生命健康权，因而承担侵权的民事责任。
(3)竞合责任说。
由于违约责任和侵权责任本身就可能会发生竞合，又由于医疗行为中既可能存在某些合同，也可能不存在此类合同，出现模棱两可的状态。在法律实践中，当事人也可能自主选择对自己最有利的维权方式，因此出现了竞合责任说。这种学说认为受害者在医疗损害发生后，既享有契约上的请求权，又有侵权法上的损害赔偿请求权，受害者可以选择行使一种请求权。有学者甚至认为，“医患之间存在医疗契约，当医生因过失致患者损害时，同时成立违约责任和侵权责任，两种责任发生竞合，也就产生了患者的两种请求权的竞合。承认医疗过失责任为违约责任与侵权责任的竞合，乃为中外学术界的通说。”
当然也有一些学者对上述三种观点均表示了不同的看法，认为医疗损害责任是一种非典型性民事责任。按照这种学说的观点，首先，医疗损害责任的性质与违约责任存在一定的冲突。违约责任是指契约当事人一方不履行契约义务或者履行义务不符合约定所应当承担的责任。医疗契约与一般民事契约不同。医疗约定一般不是双方事先协商的合同，而是约定俗成的医疗规范、习惯和医疗法定义务的统一，医疗行为应严格遵循职业行为标准及规章制度，否则则是对义务的违反。此外，由于医疗关系除了医疗契约关系外，还有无因管理和强制两种形式，在这种情形下因医师过失造成的医疗损害，由于不存在契约关系，也不适用违约责任。其次，医疗损害责任的性质与侵权责任也存在一定的冲突。这种学说认为，侵权责任是指行为人侵害他人法定民事权利时依法应承担的民事责任。按照民法理论，除特殊侵权外，一般侵权的损害结果都是因行为人的事实过错造成，所以侵权的民事责任应由侵权行为人自己承担，体现了直接过错的责任原则。而造成医疗损害后果的实际行为人一般是医务人员，而责任人却是医疗机构，责任人对于损害结果的发生往往不是直接的或事实的过错，而是推定过错，推定过错尽管也能构成民事责任，但一般侵权责任不适用推定过错。此外，由于法无明文规定，所以医疗损害行为也不能推定为特殊侵权行为。可见，医疗损害民事责任性质有其自身的特点，不能直接套用单纯的侵权责任。最后，医疗损害责任与竞合责任同样存在冲突，这种观点认为，违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一行为，具有违约和侵权的双重属性，从而在法律上导致违约责任和侵权责任的同时产生。由于这两种责任的性质和功能不同，不能同时吸收或同时并存，所以行为人最终只能就其所实施的一个行为承提一个民事责任，或是违约责任，或是侵权责任。由于该学说已经否认了医疗损害责任属于违约责任或者侵权责任，因此责任之间的竞合当然也就无从谈起了。
2.本文的观点
上文探讨了医疗损害责任的性质问题，主要介绍了学术界的一些理论争议。本文认为，上述争议中的核心问题是医疗损害责任的责任类型归属，这对于立法来说至关重要，直接关系到医疗损害责任法律制度的构建。通过对学术界相关观点的研判，本文认为其核心争议乃是医疗行为究竟是否涉及到合同的缔结，因此这是分析医疗损害责任性质的关键问题。
那么，医疗行为中究竟是否存在合同或者说存在事实上的合同呢?本文认为，医疗行为可能会存在一定的合同，但是合同在医疗行为中并非必要，很多场合医疗机构和患者之间并不签订内容详尽的合同，即使签订了合同，该合同也仅仅起到兜底性的法律风险防范作用，即医疗机构事先制定格式合同，特别是将免责条款罗列清楚，并且要求患者签约。我们应该看到，这些格式合同本身的效力就存在疑问，且合同内容也不一定能够涵盖医疗行为的方法面面，如果完全按照合同内容来处理医疗争议，则患者的权益不一定能够得到充分有效的保护。
那么，医疗行为中是否存在所谓的事实上的合同呢?在讨论这个问题之前首先要弄清楚什么是事实上的合同。1941年1月29日，豪普特先生就任莱比锡大学教授职务，发表了一篇专题演说《论事实上之契约关系》。该理论的中心内容是：现代大量定型化的契约关系，乃根据纯粹事实上的行为方法而成立，即给付者事实上的提供行为与利用者事实上的请求。该文一发表便震动了德国法学界，其冲击力之强，影响之深远，史无前例。 按豪普特教授的说法，这种不依合意缔约方式，仅因事实行为而成立的契约关系，甚难归摄在统一的法律要件之下，只能认识其典型情况，依照其构成要素，分为三种基本类型，即基于社会接触、基于纳入团体关系和基于社会给付义务而生的事实上的契约关系。如此可知，虽然国外法学界提出了事实上的合同这一理论，但是这一理论的适用情形是非常狭窄的，我们不能因为没有合同存在，就将相关法律关系归结为一种事实上的合同，这样做是不谨慎的，也是不负责任的。就医疗行为而言，没有任何证据表明医疗行为属于社会接触、纳入团体关系和基于社会给付义务的范畴，因此不能将之界定为一种事实上的契约关系。
相反，医疗活动中医务人员负有特定的注意义务，避免由于医疗行为而使患者遭遇伤害，这些特定的注意义务要么为某些医疗类的法律法规所规定，要么隐含在医疗伦理之中，如果医务人员违反了这些注意义务，那么必须承担损害赔偿之责。我们知道，医疗具有某些公共福利的性质，但是在多数国家，医疗服务并非完全免费，以我国为例，私营医疗机构大量出现，医疗机构以营利为目的的倾向为大众所诟病，因此要求违反注意义务的医疗机构及其医务人员承担一定的法律责任，也是完全符合民法上的公平原则的。从实践和功利的角度说，如果将医疗损害责任定位为合同责任，那么患者就无法要求精神损害赔偿;如果定位为侵权责任，则患者可以获得最大程度的赔偿。虽然在医疗损害案件中，也会出现一定的违约责任和侵权责任相互竞合的情况，但是患者作为理性人，是很少以要求医疗机构承担违约责任的。况且，从实证的角度来说，我国立法者已经拟将医疗损害责任纳入侵权责任法，因此尽管上文各种争议观点各有各的道理，但是在本文看来，将医疗损害责任纳入侵权法体系比较恰当。
