2003年1月6日，湖北省枣阳市的肖某在湖北某医院初步诊断为胃内基底肌瘤，无其他病症。同年1月9日在该医院进行胃部肌瘤切除手术。手术结束后，手术助理医生告知肖某的家属，患者的脾脏被切除了。家属询问原因，被主刀大夫告知是因为手术中分离脾脏和胃粘连却有困难，为了病人的生命安全，切除脾脏比损害脾门处的动脉、静脉血管要轻得多，所以采取了切除措施。肖某及其家属认为，医院在没有告知和征得他们同意的情况下，擅自摘除了脾脏，剥夺了他们的知情权，其过错直接导致肖某失去了部分胃体和脾脏。失去脾脏后，肖某的身体免疫力极度下降，反复感冒、头痛，丧失了劳动能力。
本案中，院方在当事人不知情，无法选择的情况下摘去了患者的脾脏，是否构成民事侵权?
众所周知，审理医疗损害赔偿案件，医疗机构在诊疗过程中构成医疗事故及有过错，导致患者生命健康权利受到侵害，应当承担民事责任的观点已被最高人民法院2003年2月21日印发的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)所接受。而医疗机构治疗过程中未履行告知义务，导致患者无法行使选择手术中出现涉及到其他器官的取舍的权利，侵犯患者的知情权和选择权，是否应当承担赔偿责任，是目前我们在司法实践中经常遇到的问题。
下面就赔偿与否的法律依据谈一下笔者的观点：
笔者认为，患者到医疗机构就诊，医方通过各种检查，使用药物，进行手术等方法对患者的疾病作出判断，并消除病疾，缓解病情，减轻痛苦，改善功能，延长生命，帮助患者恢复健康，并且收取一定的费用。因此医方的各种检查，使用药物、机械及手术等医疗活动都有义务逐步被患者所认识，否则，将会侵犯患者的生命健康权。
那么，何谓“生命健康权”呢?《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定——“公民享有生命健康权。”所谓生命健康权，包括生命权和健康权两个概念，通常是指自然人主体依法享有支配生命和自身肌体的生理功能的权利，不受他人非法妨碍。具体言之，主要包括自然人主体有权保护自己的生命，为他人提供血液、肌体、器官，提高自己的生活质量，保持和追求健康，患病时请求医治，并在权利受到侵害时，要求侵害人赔偿财产损失或者请求司法机关追究侵害人法律责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定——“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”[page]
生命健康权是可以派生出其他某些权利的。笔者认为，医患纠纷中的知情权、选择权也是其派生权利。
知情权和选择权的概念首次出现，是在我国1993年10月31日颁布的《消费者权益保护法》中。为保障日常生活中消费者的权利，该法赋予了消费者人身财产安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、获得赔偿权、成立社团权、获得权益保护方面的知识权、尊重权和监督权等九项权益。然而在日常消费活动中，消费者最常运用的也是最基础的权利就是知悉真情权和自主选择权。
所谓“知悉真情权”或“知情权”，即《消费者权益保护法》第八条规定的——“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”具体说来，就是“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。” 医疗中的知情权应是指病人有知悉自己的病情、治疗措施、医疗风险、医院和医生的基本情况、医生技术水平、医疗费用、有关医疗信息等问题的权利。病人有知情权，医方就有告知的义务，但在有可能会对患者产生不利的后果时，医方应对避免直接告知患者本人，而应告知其家属或关系人。对急救病人，医生的职责首先是对病人争分夺秒的抢救，在此前提下，同样不应忽视向病人家属详细告知病情等有关情况。
所谓“自主选择权”或“决定权”(有的学者称为“同意权”)，即《消费者权益保护法》法第九条规定——“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。”也就是“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。” 在医疗活动中应是指手术病人、接受特殊检查及特殊治疗的病人有知悉自己病情、检查手段、治疗措施、医疗风险并进行自主选择表示同意或不同意手术、检查或治疗方案的权利。
人们在现实生活中，除了衣食住行等消费之外，还有许多其他领域的消费，医疗服务就是其中之一。患者到医院就医，医院提供的诊疗、护理等服务。在患者得到康复的同时，医方索取相应的医疗费用。这一民事行为符合消费法律关系的基本特性，应该适用《消费者权益保护法》，患者作为消费者理应享有该法所赋予的各项权益。[page]
然而，医疗服务虽然是生活消费的一种，但又不同于一般的生活消费，有着其独有的特性，具体体现在两方面：其一，医疗服务的对象是患者的身体器官组织。医疗服务的全过程直接关系到患者的今后健康乃至生命，即服务的结果将对患者的肉体乃至精神产生巨大的影响。不仅如此，对于医疗服务的提供者——医方而言，所承担的风险也较其他服务领域大。 其二，由于患者对医疗知识的严重缺乏，因而，对于医疗服务的方式，药物品种、价位的选择等方面，享有的知情权和决定权是极其有限的，处于被动接受的地位。因而，从医疗过程中患者的心理状态看，医方居于明显优势，通常患者不敢对服务本身提出质疑。
医疗服务的上述特性，使患者接受医疗服务的同时也必然承担着很大的风险。尤其象做手术这类服务，无论结果如何，患者的身体必然要遭受损害，不过是以小害来避大害而已。由于人体的器官、组织一般是不可再生的，一旦缺失便不复存在，相应的生理功能就要受到影响，这种影响将持续到患者生命的尽头。因而，患者比普通消费者在消费时承担了更大的风险，应当赋予其更多的权利。而《消费者权益保护法》只是对其的最低保障，法律对于患者的保护应高于《消费者权益保护法》的规定，即，在医疗服务中患者不仅仅享有知情权、选择权，更重要的是如何更大范围的更有力的切实保障、尊重上述权利并促使医方行使应尽之注意的义务。
1994年8月29日卫生部颁布的《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条就有明确规定——“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。” 1994年2月26日颁布的《医疗机构管理条例》第三十三条规定——“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。” 1998年6月26日颁布的《执业医师法》第二十六条规定——“医师应当如实向患者或其家属介绍病情，但应该避免对患者不利的影响”。2002年4月4日颁布的《医疗事故处理条例》第十条规定——“患者有权复印或复制其门诊病历、住院志、体温单、化验单(体验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。” 第十一条规定——“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者及时解答其咨询，但是，应当避免对患者产生不利后果。”[page]
从上述法规中，我们不难看出：在医疗服务领域消费的提供者——医院“应当”尊重患者的知情权、选择权;实施手术、特殊检查或者特殊治疗“必须”征得患者同意。而《消费者权益保护法》只是规定消费者“享有”知情权和决定权。这样的实体权利的规定体现了对医疗服务接受者的关爱，体现了对人权尤其是生命健康权的尊重和维护，更适用医疗领域的专业知识含量多、风险高、影响大的性质。由此看出，随着人们维权意识的提高后，患者开始把医德上的评价标准，如医疗服务态度等也归结为一种法定义务。医方违反该义务，就要承担相应的责任。
患者的知情权、决定权是与医方的告知义务、尊重患者决定权的义务相对应的，并且知情权、决定权的实现是以医方上述义务的履行为基础的。因而，若不强制规范院方的告知、尊重决定义务，患者的知情权、决定权就无从体现。就其源头，医方应该承担更重的告知义务、风险警示义务和尊重患者决定的义务，这是基于民事活动的诚实信用原则而产生的。
在我们司法实践中，医方所承担的上述义务的范围也应该作一定的限制。这样，一方面保障了患者的正当权益，另一方面也是对医方在进行医治活动中行使某些合理正当权利的保护。因此，建立医院的告知制度迫在眉睫。一般认为，例如“特殊检查、特殊治疗”就必须履行告知义务。所谓“特殊检查、特殊治疗”，按《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定——“是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：(一)有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗;(二)由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗;(三)临床试验性检查和治疗;(四)收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。”
然而，告知制度远远不止上述这些，应该还包括告知的内容、时间、方式等。医方不仅要制定出对所有患者都适用的告知内容，如医院基本情况、设备情况、医务人员职称、专业特长、医院规章制度、病人的权利、医疗风险、收费标准等，还应分别针对患者不同的情况制定出不同的告知内容，如对危重、疑难患者的告知内容、对住院患者的告知内容、对门诊患者的告知内容、对出院患者的告知内容、对急救患者的告知内容、对患者死亡时的告知内容等。对所有患者都适用的告知内容可用格式条文予以告知。对用格式文本仍不能告知清楚的病人，应分别由主管医生制作谈话笔录，内容包括患者的病情、诊断及治疗措施，有可能发生的其他情况，预后情况，需家属方面配合的事项等，由患者或家属签字。[page]
说到这里，又不得不谈到手术签字同意书。目前，很多医院误以为尽可能多列举手术并发症，就可以使自己将来少承担责任。因此，往往在手术前，将许多可能或不可能出现的严重后果都列作术后并发症，将其注明在手术签字同意书上。笔者认为，这与医师在手术前未履行告知义务、未充分告知术后并发症、手术中擅自扩大手术范围、未经患者本人同意而进行手术等行为的性质相同，也是对患者知情权、选择权的一种侵犯。患者很有可能被同意书上罗列的众多术后并发症吓住，而不同意进行手术，最终导致其病情的延误，生命健康权也得不到保护。在这种情况下，医方也应承担不可推卸的责任。
综上所述，医方是否承担民事责任，不是以是否构成医疗事故为前提，而是以是否符合侵害生命健康权的一般侵权构成要件来决定。即，看医院是否存在过失，是否给病人生命健康造成了实际损害，其过失与损害结果之间是否存在因果关系。只要符合侵害生命健康权民事责任的构成要件，即使不构成医疗事故也应按《中华人民共和国民法通则》的有关规定来承担民事赔偿责任。所以，本文开头所述的案例虽不构成医疗事故，但由于医方在救治过程中确实存在缺点和不足，造成了患者在不知情，无法选择的情况下身体器官的缺失，故医方必须承担侵权责任。
然而，在这里笔者并不排除特殊情况下，为了挽救患者的生命，医方自行做出某些必要的救治措施，代患者行使选择权。但是这些例外必须严格限制在客观上无法征求患者及其家属意见的紧急情况下才能发生，而且医方必须把患者的损害降到最低。
总之，医患之间重建和谐、平等的关系，需要双方共同的努力。一方面，患者要配合医院的救治工作，并积极行使自己的知情权、选择权;另一方面，更重要的是，院方应该保护患者的上述权利，真正做到为患者着想，对患者负责，严格履行应有的告知义务、风险警示义务和尊重患者决定的义务。
