审判长、审判员：
我作为东方商厦业主委员会诉××市中远房产有限公司其他侵权纠纷一案被告××市中远房产有限公司的诉讼代理人，今天出庭参加诉讼。根据刚才庭审所查明的事实，以及我国法律的相关规定，本代理人发表以下代理意见，供合议庭参考。
一、原告不是本案的适格主体
就法理而言，业主委员会不应当享有民事主体资格和民事诉讼主体资格。但是，由于我国现阶段既有的法律规定中没有给予业主团体以制度空间。因此，为回应现实生活的需要，在司法实践中一般认可业主委员会具备一般的诉讼主体资格，但这决不意味着业主委员会在任何案件中均是适格的主体。业主委员会在具体个案中是否为适格主体，需要重点审查以下几点来判断：(1)业主委员会的成立是否符合法定程序。业主委员会应当依法成立，须经业主大会选举产生，并经房地产行政主管部门备案登记;(2)业主委员会提起诉讼是否经过业主大会的授权。在现阶段承认业主委员会的诉讼主体资格，是一种权宜之计。为防止业主委员会滥用职权，业主委员会每一次提起诉讼都必须经业主大会决议，以便在程序上确保业主委员会提起的诉讼能够反映广大业主的真实意思;(3)是否在物业管理纠纷范畴内。业主委员会不得超出职责范围提起诉讼;(4)是否涉及全体业主的公共利益。
根据前述，原告不是本案的适格主体。这里暂且不谈原告的成立是否符合法定程序，以及是否涉及全体业主公共利益的问题。本代理人主要指出以下两点：(1)原告的起诉未经业主大会的授权。本代理人注意到，原告为表明自己提起本案诉讼是经业主大会授权的，向法庭提交了一份《东方商厦业主委员会议事规则》。但恰恰是这份议事规则根本没有经过业主大会通过。根据《物业管理条例》第十二条第三款之规定，该议事规则没有约束力。(2)原告的起诉明显超出了业主委员会的职责范围。根据《物业管理条例》第二条之规定，物业管理是一个具有特定涵义的概念，即指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。而本案争议的事项是涉及商品房买卖合同上的权利义务关系，已经超出了物业管理的范围。而《物业管理条例》第十九条明确规定，业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动 。仅此两点，就足以证明原告的起诉属于主体不适格。[page]
二、本案讼争的标的属于被告
这里首先需要明确一个事实，就是所谓的“东方商厦地下层”系由两个不同的部分所组成。一是防空地下室(平时功能根据规划是地下商场)，二是作为公共建筑中远商厦配套设施的地下车库。而根据2001年4月××市村镇房产有限公司(被告的前身)和杭州××集团公司签订的《房屋租赁合同》，杭州××集团公司向被告租赁的地下层面积为3500平方米，其中属于人防工程的面积为2331.12平方米，占用地下车库的面积为1168.88平方米。关于这一点，本案的在案证据上有明确的反映，本代理人不再赘述。
在此，本代理人需要加以说明的是，“东方商厦地下层”，无论是防空地下室，还是作为配套设施的地下车库，均属于被告。具体理由如下：
1、对于防空地下室，1996年10月29日颁布的《中华人民共和国人民防空法》(自1997年1月1日起施行)是我国政府最早对地下空间进行的立法，同时这部法律也是对地下空间利用的最高阶位的法律。该法律规定了地下人防工程可以军民两用，即在和平时期可以利用人防工程为经济建设和人民生活服务，战争状态下归国家统一使用。同时规定了“谁投资、谁使用、谁收益”原则(第五条：人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有)。建设部于1997年10月27日发布，并于2001年11月20日修正的《城市地下空间开发利用管理规定》第二十五条规定：“地下工程应本‘谁投资、谁所有、谁受益、谁维护’原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁”。由于国家对地下人防工程的权属有明确规定。因此，在和平时期，投资者享有包括转让使用权、租赁等方式的使用权、收益权和一定程度上的处分权，同时承担维修保养的法定义务。
由于中远商厦防空地下室的平时功能根据规划是地下商场，且其使用权国家有明确规定。因此，被告其租赁给杭州××集团公司，完全合情、合理、合法。原告就此主张权利是没有任何事实依据和法律依据的。
2、对于防空地下室以外的作为配套设施的地下车库，原告同样没有所有权。本案的一个基本事实是，该地下车库是被告依照国家有关部门的批准文件投资建造的。因此，被告是该地下车库的理所当然的原始所有权人。所以，只要地下车库没有发生物权变动，那么，被告的地下车库的所有人地位是不容置疑的。[page]
根据物权法的基本理论，不动产的物权变动，可以分为：基于法律行为的不动产物权变动和非基于法律行为的不动产物权变动。前者通常须有三项要件：一是处分人具有处分权;二是存在物权变动的意思表示，包括双方物权行为(即物权契约)或单方物权行为(如抛弃不动产所有权);三是须办理登记。后者主要是指因继承、强制执行、征收、法院判决以及依法律规定而发生的不动产物权变动。联系本案，被告在向相关买主出售中远商厦商业房产时，合同中根本没有将地下车库同时出售给各买主;也从来没有将地下车库交付给各买主;更谈不上为此进行变更登记。因此，本案所涉的地下车库，根本就不存在基于法律行为的不动产物权变动。致于说到非基于法律行为的不动产物权变动，则更加无从谈起。继承、强制执行、征收、法院判决自不必说，法律规定是否有呢?据本代理人所知，我国到目前为止，没有任何一部法律有规定，房地产开发商在向买主出售商业房产的同时，作为配套的地下停车库，就自动转为各买主所有。所以，本案所涉的地下车库，也不存在非基于法律行为的不动产物权变动。既然没有发生任何地下车库的物权变动，地下停车库不属于原始所有人的被告所有，还能属于谁所有?
另一方面，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”。《浙江省城市房屋产权产籍管理条例》第五条规定：“城市房屋产权实行登记发证制度。依法核准登记的房屋受法律保护。依法取得《房屋所有权证》或《房屋共有权保持证》是房屋产权的合法凭证”。根据前述规定，原告自称所代表的相关买主对中远商厦房屋的产权应以《房屋所有权证》记载的为限。因此，要确认相关买主对地下车库是否具有所有权，关键还要看被告当时销售给各相关买主的房产中是否包含地下车库的建筑面积，以及各相关买主所持的《房屋所有权证》中建筑面积中是否有地下车库的建筑面积。
建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则(试行)》第九条规定：“凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积”。从被告提供给法庭的海宁市房地产管理处出具的证明中，可以看出被告销售给各相关买主的房产中没有包含地下车库的面积。在相关业主的《房屋所有权证》记载的建筑面积(产权界限)中也没有地下车库的面积。因此，不要说原告主张，就是各相关买主主张其《房屋所有权证》中没有记载的地下车库的所有权，也是没有事实依据和法律依据的。[page]
三、对原告几个主要观点的批驳
本代理人注意到，在原告的起诉以及代理人的庭审发言中，包含了几个主要的观点，概括起来，无非是“土地使用权分摊论”、“公共配套设施论”、和“成本分摊论”，原告的这几个观点在理论上是根本站不住脚的，具体理由如下：
1、对土地使用权分摊论的批驳
原告提出，全部土地使用权面积6616平方米已经全部分摊在32636.78平方米可售房屋之中，认为中远商厦的土地面积已经全部分摊到全体业主，中远商厦的土地使用权为该小区的业主所享有，开发商不再享有该土地使用权。根据地上建筑物与土地使用权不能相分割的原则，如果不能取得特定范围内土地的使用权，则不能取得该土地上的任何建筑物的所有权。
原告的这种观点是错误的。人类对土地的利用取决于生产力的发展水平，特别是建筑技术的发达程度。在工业革命之前，基于人们对建筑科技的局限性，对土地利用仅限于土地的平面利用，无法对地上、地下空间加以利用，法律自然没有规范和调整的必要。时至今日，城市化导致城市生活环境过密和土地过度利用，城市土地资源的稀缺与此间建筑技术的进步，使人类对于土地的利用广泛扩及至空中和地下，如兴建高架铁路、地铁、空中走廊、地下街、地下仓库、地下停车场、上下水道及排水沟等等。人们对土地利用已经朝着立体化发展，地下空间权也已经形成。
从理论上看，地下建筑物和土地使用权是可以相互分离的。在城市房地产开发中，开发商获得土地使用权，只是获得了修建地表以上一定空间内的建筑物权利，并没有涉及到地下空间的利用权，该部分空间利用权依然属于政府，如加以利用，必须经过规划部门等有关部门的审批。地上建筑物与土地使用权不能相分割使用原则，并不适用地下建筑物与土地使用权的关系。更何况，地上建筑物与土地使用权不能相分割使用原则，根据法律规定，只要获得相关部门的行政许可，仍然是可以分割使用的。
从我国的实践看，对土地权利的分层拥有、分别登记的情况已经客观存在。例如在一个公共广场地下建立地下停车库，地表之上的土地使用权为国有，权利人为国家，地表之下的土地使用权(即对空间的使用权)为地下停车库的产权人，地表与地下空间分属于不同的权利人，地下空间的权利人独立于地上使用权人。 因此，将空间剥离出土地的范围，对地表、地上、地下的空间予以分别或分层登记，单独成为权利的客体，已经具备了现实条件、科技条件和法律条件。[page]
事实上，房屋所有权和土地使用权都是开发商转让给业主的。地下车库如果没有转让，亦未计入公摊面积，即应属于开发商。即使开发商将车库建设在业主享有使用权的土地上，车库的所有权也不应当归于全体业主。在这里，可以打一个比喻，假如张三在李四享有使用权的土地上建造了一个违章建筑，李四可以要求相关行政机关依法处理，也可以到法院提起侵权诉讼，但是就是不可以主张该违章建筑的所有权。可见，以土地使用权分摊来推论地下车库的所有权和没有依据的。
2、对公共配套设施论的批驳
原告提出，停车库是商厦的公共配套设施，属原告等全体业主共有。这是一种没有法律依据的说法。
开发商根据规划修建地下车库作为商厦的配套设施。但只要具备相应的条件，开发商仍有权销售或者出租地下车库。因为到目前为止，我国没有一部法律规定要将作为公共配套设施的地下车库无偿交给业主使用。地下车库和房屋的关系不同于水电和单元房屋、电梯和高层建筑的关系。地下车库并非房屋必须要配备的设施，它与单元房屋是主次关系，不是主物与从物关系，系相对独立建筑物，它可以独立使用而不失使用价值。因此，只要在房屋买卖合同中没有特别约定，则不存在从物随主物一并买卖转让的说法。开发商如没有承诺无偿给业主提供地下车库，且并没有把地下车库面积计入共摊面积内，那么 ，投资兴建该类地下车库的开发商对此享有专有使用权，业主也就不能要求开发商无偿交付其使用。
公共配套设施，一般而言是由业主共同使用的与建筑物相配套的设施，但公共配套设施决不等同于公有配套设施。例如作为浙江省最早的住宅试点小区的××市南苑四里，根据浙江省建设厅批准的规划方案，其有1万余平方米的的公共配套设施，包括幼儿园、菜场、沿街商铺、液化气站、垃圾中转站等，难道能因其为公共配套设施，而就认为其应归全体业主共有。因此，简单地将公共配套设施等同与公有配套设施的观点，是一个缺乏深入分析的结论，且在法律上是没有依据。
3、对成本分摊论的批驳
原告提出，全部建造成本已经全部分摊在32636.78平方米可售房屋之中，并以此认为地下车库的所有权已经转移给了全体业主，这是一种近乎荒唐的说法。
首先需要声明的是，据本代理人所知，被告根本没有将全部建造成本分摊在32636.78平方米可售房屋之中，原告的说法完全是无稽之谈。[page]
这里本代理人撇开这一点，假使被告如原告所说，已经将全部建造成本分摊在32636.78平方米可售房屋之中，也不能以此认为地下车库的所有权已经转移给了全体业主。因为：
(1)某一物品的费用是否计入另一物品的成本，从来就不是所有权归属的判断依据。汽车生产商会把生产中废品费用计入成品的成本中，但法律上决不能认定消费者购买汽车后同时拥有相应废品的所有权;汽车生产线也逐年通过折旧计入成本，但法律上也决不能认定在折旧完毕后，该生产线的所有权就属于历年形成的汽车购买者全体。再比如，假定某房产公司开发了五幢别墅，每幢建造成本为100万元，总建造成本为500万元，假定其以每幢200万元的价格出售了三套，收回资金看600万元，这时是否可以认为某公司已经收回投资，剩余的两幢别墅的产权应当归前面的三个买受人?成本如何控制，在开发商来说主要是为了增加预期利润，在政府部门来说主要是为了税收管理和物价管理，根本不能成为所有权设定或移转的意思表示内容。
(2)根据现行法律规定，对于商业以及办公用房，实行市场价格，无须政府有关部门审批，同时，国家也没对房地产商的利润水平作出限制。因此，在实行市场价格的情况下，影响房屋价格水平的主要因素是房地产市场的供求状况，房地产商有权根据市场供求状况随时调整房价水平。因此，成本如何分摊完全是房地产商的内部成本核算问题。
(3)在实践中，首先，由于许多建设工程采用总包形式，开发商在会计核算上无法将车库的建设成本与其它建设成本相区分。其次，根据我国现行法律规定，实行商品房预售制度，因此，在房地产商开始销售时、甚至销售完毕时，许多建造成本尚未发生，房地产商也谈不上成本核算;再次，有的税务部门要求房地产商根据销售进度逐年分摊建造成本。如此等等，因此，如果要确定开发商是否将车库成本纳入商品房成本，应由有资格的第三方审计机构进行审核来确定。而这无疑会增加不必要的诉讼成本，并且与实践中通常的会计核算方法相违背。
(4)成本是生产环节中的概念，产生于生产阶段;而商品房买卖价格代表的是购房者于开发商之间的买卖关系，此时的决定因素是市场环境，两者完全不同。除非实行计划经济模式中严格的利润控制，否则成本计算根本不能确定所有权的归属。
四、地下车库归开发商所有，是××市乃至浙江全省的交易惯例[page]
事实表明，地下车库归开发商所有，是××市乃至浙江全省的交易惯例。远的不说，仅就本案所涉的××西寺桥商业中心旧城改造项目而言，各地块均有地下车库，且均为开发商所有，由开发商出售或者出租。如果认为本案的原告或者相关的业主可以向开发商主张地下车库的所有权，必然会否定××市乃至浙江全省的交易惯例，将已经建立起来的各种法律关系推翻，势必造成社会经济与法律秩序的混乱和剧烈动荡，从而违背法律维持人类共同生活的和平秩序的目的。
审判长、审判员：
以上是本代理人的代理意见，谢谢!
浙江海州律师事务所 李鸣杰律师
二○○六年六月二十八日
3、 车库的成本
法院认为，根据《江苏省商品房价格管理规定》，附属公共配套设施是商品房成本的构成部分，而被告无证据证明车库的建设成本未纳入商品房的成本，因此，法院认为车库作为公共配套设施所发生的费用已经计入商品房的成本这一事实应予认定，开发商将车库再行销售的行为有违诚实信用原则。
上述《江苏省商品房价格管理规定》中，附属公共配套设施费是指“列入建筑安装施工图预算项目，与主体房屋相配套的非营业性的公共配套设施费用”。而对何为“非营业性”未作定义，因此法院简单地将开发商的车库列入附属公共配套设施是不妥当的。
4、开发商的承诺对地下车库产权的影响
在该案中，业主指称开发商在小区住宅销售时曾向购房者承诺，小区将配建机动车库供业主使用，一些业主正因为此点而买房的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
虽然，法院在判决中未以上述司法解释作为判决依据，但开发商应在销售广告和宣传资料谨慎地作出宣传与承诺。如果开发商在商品房的销售广告和宣传资料中，明确承诺小业主将拥有地下车库，则该地下车库的产权实际将依据开发商的该种承诺由全体小业主共有;如果开发商违反该承诺向特定的人出售该地下车库，则将构成违约。[page]
二、与地下车库产权归属相关的问题
1、地下车库产权归属的判断标准
根据研究，未发现国家的法律法规对地下车库的产权归属作出明确的规定。但是，我认为，要判断开发商开发的商品房的地下车库的产权系属于开发商，还是属于全体小业主共有，主要依据地下车库的建筑面积是否作为小区商品房的公摊面积。如果地下车库的建筑面积已作为公摊面积予以分摊，则在小业主购买商品房时，其购买的商品房的建筑面积中已包含该地下车库的面积(指分摊面积)。在该情况下，既然地下车库的面积已分摊在小业主购买的商品房中，该地下车库的产权应当属于全体小业主共有。反之，如果地下车库的建筑面积未作为公摊面积，则该地下车库的产权通常应归属于开发商。
根据建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则(试行)》第九条，凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分，作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积，从而不进行公用建筑面积分摊。另外，根据《北京市商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊暂行规定》第七条，机动车库、非机动车库、作为人防工程的地下室不应计入公用建筑空间。根据上述规定可见，无论部门规章还是地方性规定，都没有强制性规定地下车库应列为需分摊的公用建筑面积。
如果地下车库已作为公摊面积予以分摊，则根据前段分析，地下车库的产权应属于全体小业主共有。否则，地下车库的产权应属于开发商。
2、上海的地方性规定关于地下车库产权归属的界定
在实践中，上海市将商品房项目附属地下车库分为两大类：其一是结建或者补建的民防工程，即其定性为民防工程，只是在实际使用时将其作为车库。根据《上海市民防工程建设和使用管理办法》第二十条，民防工程的投资者可以按照房地产管理的有关规定取得民防工程的所有权。因此，开发商可以取得作为民防工程的地下车库的所有权。但是，该《管理办法》没有规定作为民防工程的地下车库的所有权人是否有权出售车库。据上海市民防办公室工作人员介绍，现在上海市有关部门正在起草有关作为民防工程的地下车库的转让办法，目前还没有明确规定。
第二类系严格意义上的地下车库，即开发商在立项、设计等时候均将其作为车库。实践中，小业主和房地产开发商的产权争议集中在该类地下车库上。上海市房屋土地资源管理局发布了《关于商品房项目附属地下车库(位)租售问题的暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”)，对除结建或者补建的民防工程外的、可单独拥有房地产权证的商品房项目附属地下车库租售等事宜作出了规定。其中第一条规定：商品房项目附属地下车库(位)仅供该商品房小区内的房地产权利人购买，或者房地产权利人和承租人租用。第五条规定：地下车库(位)与主楼一并申请预售的，经审核符合预售条件的，应在核发的预售许可证备注栏内注记地下车库的批准预售面积。地下车库(位)单独申请预售的，则可单独核发预售许可证，并在预售许可证的“项目类型”栏内注明“地下车库”。上述《暂行规定》没有对地下车库的产权归属直接作出界定，但是地下车库可以预售这一点表明开发商对车库拥有产权，因为如果地下车库属于全体小业主共有，则开发商不能预售该地下车库。[page]
根据《上海市房屋建筑面积计算及共有建筑面积分摊规则》，除非有合法产权分摊协议，否则单独具备使用功能的独立使用空间(如车库、自行车库、会所或俱乐部、仓库、人防工程等)不计入共有建筑面积。换言之，通常情况下，车库不作为公用面积分摊，车库的产权也就属于开发商。
根据以上分析，我认为在判断开发商对地下车库是否拥有产权时，仍需依据地下车库是否已作为公用建筑面积进行了分摊这一标准。
二、车库的法律属性
有人认为小区土地使用权既然为业主享有，开发商就不能再享有该小区的土地使用权，因此，也不能享有土地地表和地下建筑的所有权和支配权。也有人认为，地下车库作为小区建设的配套设施之一，是建筑物的辅助设施，就应如道路、管线一样，是房屋的从物，应交付建筑物的所有人共同使用，在买卖合同没有特别约定的情况下，从物应当依从主物(房屋)一并出售、转移。还有人认为，业主取得的国有土地使用权同时包含了空间权，如果承认了地下车库的产权属于发展商，那么就承认了空间权被发展商保留，但既然土地使用权都转让给小区业主了，发展商又依据什么来认定空间权还保留在自己的手里?从法律逻辑上解释不通。因此只能推定出地下车库的产权属于全体业主享有。
上述观点都是有失偏颇的。地下车库是对地下空间资源的利用，和地表上某独立单元房间对地上空间资源利用一样，都具有使用面积和建筑面积，在建造时都需要额外投资。地下车库是相对独立的建筑物，具有作为所有权客体的物的所具有特性，它是一种特定的、独立的物，并不能以其它物代替，而且在空间上能够个别地、单独地存在。因此，虽然确定地下车库的所有权的归属尚无法律明文规定，但它具有专用使用权是不容置疑的。法律上未确定其所有权并不意味着相关的权利就不存在。如违法建筑的建造人，他肯定是无法取得法律上的所有权，但实际上他又是违法建筑的所有人，如果其它人对他的违法建筑具有侵害行为或者违法妨碍其行使正常的居住权，照样要承担民事责任甚至刑事责任。再如，购买房屋后在没有登记办理好所有权证书这段时间内，购买人仍然可以凭借相关票证来证明其对该房屋享有所有权。更何况该类地下车库的兴建一般都是经过合法审批手续的，并不存在违法行为。
三、车库的种类
(一) 不得销售的公共配套设施[page]
开发商根据政府规定兴建地下车库，则修建地下车库是他的法定义务，他修建该地下车库不能为了面向社会公众开放并谋取私利，而是为了满足小区内业主生活需要，向特定人群提供停车位的。如浙江省物价局颁发的于1999年4月1日实施的《浙江省商品住宅价格构成及价格行为规范》第十一条就规定：“住宅小区的基础设施、设备及经城市规划主管部门批准列入住宅小区详细规划要求配置的非营业性公共配套设施、设备，商品住宅开发经营单位必须无偿提供给整个住宅小区的住户使用，不得另行作价销售。”象这种情况，如果开发商将地下车库向非小区业主销售或者出租，则是违法行为。
(二) 可以销售的公共配套设施
如果投资者将人防工程改建为地下车库，那么首先必须要获得有关行政部门的审核同意，在保证不降低人民防空工程防护能力情况下，才能根据国家对地下车库相关技术规范进行修改直至符合地下车库使用要求后方可作为地下车库使用。
五、地下空间立法的缺位
法律滞后和缺位的问题已经开始凸现。
但是，从现行房地产法律法规看，确认地下建筑物所有权归属问题却缺乏法律依据。我国《城市房地产管理法》和《城市房屋权属登记管理办法(修订)》只是对土地上的房屋权属登记作了规定，并没有涉及地下房屋的权属登记。《城市房地产管理法》第二条：“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物”。这里的“土地上”当指地表之上。房地产所有权证是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。要获得权利证书，必须要到房管局登记， 如果没有进行权属登记，自然无法获得法律承认的所有权。
根据《中华人民共和国立法法》第八条规定，民事基本制度只能由法律规定，规章和地方法规无权对此立法。从民法精神看，确认一个新的物的所有权当属民事基本制度。对此，加快立法研究，尽早出台地下空间立法已经迫在眉睫。
论我国空间权制度的建立
现代意义上的空间权概念，滥觞于19世纪末、20世纪初，成熟于20世纪50、60年代，而促成这一权利得以产生的直接推动力是社会必要性。由于19世纪欧陆工业革命的结果，人类社会的生产力获得重大进步，各国工商业经济由此兴旺繁荣，进而促成世界城市化进程迅猛发展。城市化致城市生活环境过密化和土地高度利用，使城市土地资源日益稀缺和珍贵。城市土地资源的稀缺与此间土木建筑技术的进步，使人类对于土地的利用扩大到土地的空中和地中，是为土地的立体利用。空间权法理由此产生。[page]
小区地下车库的权属须依是否计入公摊而定
陈甦
【案情简介】
南京某住宅小区共有59个地下车位，开发商以至少8万元的单价卖掉了37个，其余的被物业公司以每月250元的租金租了出去。为此，业主委员会代表广大业主，多次要求开发商将车库归还给业主，但开发商坚决反对。业主委员会认为，小区地下车库是小区配套公用设施，应当无偿地交给业主使用，开发商没有所有权，根本无权出售。开发商则强调，自己在出售房屋时，根本没有把地下车库面积列为公摊面积分摊到业主的头上，而车库又是开发商投资近300万元建成的，当然拥有车库的"产权"，因此出售车库并没有错。
住宅小区地下车位确实属于小区业主公用的附属设施，但是，以为"公用"必然导致"共有"，因小区车位是附属设施进而认定其所有权就属于全体业主，却是一个缺乏深入分析的结论。附属设施是为全体或部分业主的利益增加住宅功能和提供生活便利，其上的所有权状态却可分为两种：一是该附属设施只能为全体业主共有并且公用;二是该附属设施也可以单独为特定人所有，但以定期收费为条件向全体业主提供服务，或者该特定人的范围必须是业主。在住宅小区建筑范围内，某一部分是否属于附属设施，是由其结构和功能决定的，但是该附属设施究竟必须为业主共有，还是也可以为特定人单独所有，不仅要考虑房屋及附属设施的结构与功能，还要考虑经济因素和法律技术上的因素。
附属设施的权利归属安排，首先不能影响房屋及其附属设施的结构与功能。例如公用楼梯的一段就不能设定一个独立的所有权，因为楼梯是绝对必要的附属设施，没有楼梯的楼房是不能使用的;一个业主对公用楼梯拥有独立的所有权，将会影响其他业主对这段楼梯的使用。一个地下车位上却可以设定一个独立的所有权，因为地下车位不是绝对必要的附属设施，没有地下车库并不影响房屋具备基本的使用功能，有的业主需要而有的业主却不需要地下车位;另外，一个业主对特定车位拥有所有权，并不会影响其他业主停车，因为其他业主可以把车停到其他车位上。其次，附属设施的权利归属安排，必须考虑到业主之间的利益平衡和管理成本。例如，一层和七层的业主对电梯的使用频率并不相同，如果将电梯归属于特定业主而向其他业主收取使用费，或者将电梯确定为共有但各层业主交纳不同的使用费，显然是一种管理成本过高的不经济的做法;所以，电梯为各层业主共有，业主不必交纳使用费，而只是不分所在楼层根据其共有份额交纳保养维修费用，就是一种最为经济合理的做法。相形之下，地下车位上设定独立的所有权，使用者或一次购买车位或分期支付租金，不使用者不需为此支付任何费用，就是一种利益分配得当并且管理成本很低的做法。再次，附属设施的权利归属安排，必须考虑到法律技术上是否可能。如果欲将地下车位作为独立所有权的标的物，可以运用划线标号的方式使其区别为独立的标的物，并且可以运用占有或登记的方法予以公示。[page]
在小区车库的地下车位可以作为独立所有权标的物的情况下，开发商可以采取三种方式销售地下车位。第一种可叫做"捆绑销售"，即将特定车位与特定住宅单元相联系，一体出售给业主。捆绑销售实际上没有将地下车位作为独立的标的物来出售，而是将其作为特定单元的附属物来销售。但是捆绑销售却有以下不合理之处：其一，按目前的商品房设计理念，很少做到每一住宅小区的每一单元都能对应一个地下车位，因为并不是每一业主都需要一个地下车位;其二，捆绑销售提高了每一房屋单元的销售价格，进而导致成交机会减少;其三，捆绑销售减少了购房时要不要车位的选择自由，在很多业主不需要地下车位的情况下一概采取捆绑销售，要么强制销售，要么放弃交易。第二种可叫做"分摊销售"，即开发商在不能对每一单元提供一个车位的情况下，将地下车位销售给全体业主，每一业主按其住宅专有部分的建筑面积分担地下车位的购买费用。但是分摊销售仍有两个不经济之处：其一，每一单元的销售价格仍然要高于不分摊地下车位时的价格;其二，对于不需要地下车位的业主来说，让其分摊小区车库的费用，显然是一种不合理的做法。第三种可叫做"分别销售"，即开发商将住宅单元和地下车位作为各自独立的买卖标的物分别销售。分别销售一来降低了住宅单元的销售价格;二来满足了购房者要不要车位的选择自由;对于需要车位的业主来说，还可以在购买车位还是租赁车位之间做出选择;如果以后不再需要车位，分别购买或租用的车位也易于单独处理。可见，采取分别销售的方式，无论对开发商还是对业主，都有更多的选择机会。在一个交易活动中，选择机会越多，成交的可能就越大，交易的结果就越合理。所以，住宅单元和地下车位分别销售，是最为经济最为合理的交易方式。在地下车库的权利归属问题上，法律的制度安排要促进开发商采取分别销售的方式，至少不能阻碍开发商采取分别销售的方式。
如果开发商在销售商品房时，将地下车库计入公摊，显然是采取分摊销售的方式，地下车库的所有权应当属于全体业主。如果开发商没有将地下车库计入公摊，车库所有权究竟属于开发商抑或全体业主，需要依法律进行推定。在车库没有计入公摊时，其所有权属于开发商，是一个法律上有根据经济上较合理的制度安排。其一，当可以独立作为所有权标的物的物品没被确定为交易对象时，其所有权应当仍属于原先的所有者，这符合确定所有权归属的一般规则;其二，这种制度安排可以促进或保障开发商采取住宅单元和地下车位分别销售的交易方式。[page]
有观点认为，在地下车库没有计入公摊时，其所有权属于全体业主，更有利于全体业主的利益。但是，如果我们继续承认商品房交易中等价交换是合理的必需的，那么认为这种制度安排会为全体业主增加利益的想法，实际上只是一种幻觉。在本案中，开发商之所以坚决反对业主委员会的主张，是因为其售房时没有料想到会有把分别销售一概视为分摊销售的制度安排。开发商总要通过等价交换的方式实现其预期利润，无论地下车库权利归属的制度安排如何，开发商在一个项目中获得的预期利润是相差不大的。在今后，假定地下车库没有计入公摊其所有权也必须属于全体业主，那么这种一般的法律规则必然导致市场做出相应反应，开发商就只会在捆绑销售和分摊销售之间做经营选择。由于所有的开发商都会这样选择，形成市场接受的结果就是：开发商的预期利益并不会减少多少，业主全体的利益却不会有所增加，减少的只是分别销售这一交易方式，损害的只是市场效率与交易公平。
当然，如果把小区车库计入公摊，其所有权就属于全体业主。但一个不能忽视的情形是，由于业主大会和业主委员会组织机制上的限制，地下车库所有权属于全体业主，可能会对单个业主造成更多的经济负担和生活不便。在一个业主不能单独占有使用一个地下车位的情况下，即使车库所有权属于全体业主，需要车位的业主也不应无偿地使用车位，因为大家分摊购买的价值巨大的车库不应由个别业主长期无偿使用。也就是说，无论地下车库属于开发商抑或业主全体，使用特定车位的业主都必须通过或租或买的方式支付费用。在小区车库属于全体业主的情况下，每一业主都为此支付了购买费用，该费用必须通过向使用者收取租金或车位购买费的形式予以收回。在多数小区，租车位的与买车位的业主相差无几，租赁关系的长期存在实质上使小区地下车库成为一种经营性资产。通过车库这一经营资产的运用，不使用车位的业主要收回公摊费用，只能以"自己人赚自己人的钱"的方式赚取其他业主的车位使用费;而使用车位的业主在已交付了公摊费用的情况下，也仍然要支付车位使用费用。可见，车库属于全体业主的制度安排，并不能一般地增加业主的利益，因为该项经营资产的利润来源就是业主们自己支付的费用。相反，由于在小区车库的使用过程中，要不断地在业主之间进行利益博弈，这会使住宅小区的业主关系更加复杂化。当业主们比邻而居时，却要时时为车位利益博弈，不知这将是一种什么样的生活状态。由于业主是通过购买同一小区住宅形成的松散团体，这种松散团体掌握象本案价值至少300万元的车库资产，其间缺乏必要的信任基础;经营性资产必须投入更多的管理精力，而直接管理车库资产的业主委员会成员却是业余管理人员。在建筑物区分所有的情况下，业主大会和业主委员会是为实现住宅持续有效使用和小区生活秩序而成立的组织，就其性质与功能，不应掌握较大的经营性资产。[page]
在本案中，业主委员会和开发商各自之所以主张小区车库所有权，完全在于这样一种认识差别以及由此产生的不同利益预期：开发商认为自己采取的不是分摊销售方式，车位分别销售利益应当属于自己;而业主委员会认为，开发商就是在分摊销售，所谓分别销售的利益应属于全体业主。在类似案件中，出现过两种认定分摊销售的判断方法：一种是合同注明方法，即在房屋买卖合同中注明小区车库属于公摊范围就算分摊销售，否则为分别销售。另一种是成本计算方法，即小区车库成本计算到房屋价格中就算分摊销售，只有明确表明房屋价格中不包括小区车库成本才算作分别销售。其实，某一物品的费用是否计入另一物品的成本，从来就不是所有权归属的判断依据。汽车生产商会把生产中废品费用计入成品的成本中，但法律上决不能认定消费者购买汽车后同时拥有相应废品的所有权;汽车生产线也逐年通过折旧计入成本，但法律上也决不能认定在折旧完毕后，该生产线的所有权就属于历年形成的汽车购买者全体。成本如何控制，在开发商来说主要是为了增加预期利润，在政府部门来说主要是为了税收管理和物价管理，根本不能成为所有权设定或移转的意思表示内容。显然，在房屋买卖合同中注明的分摊范围，是我们判断附属设施所有权是否属于全体业主的基本依据。在房屋买卖合同没有注明某一附属设施是否属于分摊范围的情况下，如果是绝对必要且不能作为独立所有权标的物的附属设施，如电梯，应当推定为属于全体业主所有;如果是相对必要且可以作为独立所有权标的物的附属设施，如小区车库，则应当推定为属于原所有人所有。
