案情
原告朱某幼年患重症肌无力症，于1967年在医师陈某处治疗，病人提供的病容照片和治愈后的照片各一张交给陈某作为医学资料保存。1989年3月，陈某向上海市科协申请科技奖励，科协的有关领导认为陈某的情况可以进行报道，即安排陈与上海科技报社接洽。报社嘱陈定一篇稿件，陈便写了一篇八、九百字的介绍自己医术的稿件，连同有关资料、病例照片一齐交给报社。因稿件不符合要求，报社编辑将稿件改为约三百字的信息报道，并配发了从陈某提供三百多例病例照片中挑选出的朱某治愈前后照片各一张，以《眼科老中医陈某诊治重症肌无力疗效好》为题，刊登于《上海科技报》1989年5月5日“特色门诊”专栏上，文章刊发后报社给陈某十元稿酬。朱某得知后，认为上海科技报社侵犯了她权利，向上海市卢湾区人民法院起诉。法院追加陈某为被告。原告辩称，使用朱某肖像虽未经其本人同意，但无营利目的，不构成对朱某的侵害。
处理
区法院审理后认为，被告陈某未经原告同意，擅自将原告肖像提供给上海科技报社发表，利用原告肖像作广告，陈某和科技报社均有营利目的，侵犯了原告的肖像权，但情节较为轻微，因此判决被告停止对原告肖像的使用，并各赔偿原告60元。两位被告均对一审判决不服，上诉至中级法院，上海市中级人民法院审理后倾向于被告不构成侵犯原告肖像权，经请示高级人民法院和最高人民法院，裁定撤销一审判决，驳回原告朱某的诉讼请求。
评析
该案是我国首起病人诉医生侵犯肖像权的案例。该案虽然以原告败诉告终，但有三个问题值得探讨：
第一，二审法院为什么裁定撤销一审法院的判决？是否有法律依据？
如果严格按照现行法律和现有司法解释来该案，二审法院的处理结果是有充分法律依据的，也是正确的。如前所述，按照《民法通则》第100第和《意见》第139条，侵犯肖像权的构成要件是：未经本人同意；以营利为目的。本案中“未经本人同意”这一要件显然是具备的，要确定被告是否侵犯了原告的肖像权关键在于判断是否具备“以营利为目的”这一要件。对此，一审法院认为陈某的文章和报刊发的照片属于广告性质，而广告具有营利的目的，所以，侵犯肖像权成立。二审法院则认为文章和照片不具有广告性质，没有营利目的，因而不构成侵犯肖像权。很显然，一、二审法院观点分歧的焦点在于本案中被告的文章究竟是不是广告。
所谓广告，即是向公众告知某件事物，也即“言广告知”。广告可分为广义和狭义两种，广义的广告包括经济广告和非经济广告，按照美国《广告时代周刊》的定义是指“个人、商品、劳务、运动，以印刷、书写、口述或图画为表现方法，由广告者出费用作公开宣传，以促成销售、使用、投票或赞成为目的。”狭义的广告仅指以盈利为目的经济广告，它是指广告者以付费的方式，通过公共媒介对某商品或劳务进行宣传，借以向消费者有计划地传递信息，影响人们对所广告的商品或劳务的态度，进而诱发其行动而使广告得到利益的活动。很显然，最高人民法院《意见》第139第的广告指的是狭义广告，也即盈利性广告。这种广告最根本、最显著的特点是由广告者会费给新闻媒介，新闻媒介按广告者的要求传播信息。而本案中被告陈某的文章是由上海科技报社约请陈某撰写的，而且最关键的是，文章在“特色门诊”专栏发表的，报社还向陈某支付了十元稿酬，这与“广告”由广告者付费完全相反。因此本案中，一审法院认定陈某的文章为广告显然缺乏依据。二审法院的观点是正确的，陈某的文章不具有广告性质，没有盈利目的，那么按照现行法律，也就不构成对朱某肖像权的侵犯。
第二，从法理角度看，本案被告究竟是否侵犯了原告的肖像权或其他人格权？[page]
本案原告的诉讼请求虽然被二审法院裁定驳回，但并不意味着原告的权利就没有遭受侵犯。该案恰好反映了我国法律对肖像权保护的缺陷，提示了现行法律与实践的矛盾。二审法院虽然裁定原告败诉，但同时也明确，今后医务人员要使用病人照片时，必须经病人同意，这一要求其实已隐含“未经病人同意而使用病人照片是侵权”这一结论。
我们已经指出，凡未经本人同意而使用其肖像的均是非法使用，均构成对肖像权的侵犯。本案中陈某未经朱某的同意，而擅自向报社提供朱某照片，上海科技报社未经朱某同意而擅自使用、刊发朱某的照片，当然是对朱某肖像权的侵犯，而且由于病容照片与一般肖像照片不同，它包含公民个人疾病状况，因此被告不仅侵犯原告的肖像权，同时还侵犯了原告的。
第三，在现行法律中肖像权保护制度尚不够完善的情况下，病人应如何保护自己的权利？
从法理上说，无论是否以营利为目的，只要是未经本人同意而擅自使用他有肖像的，均是侵害肖像权的行为(当然，这里应当排除第四章中六种合理使用肖像的情形)，但由于《民法通则》仅明确了以营利为目的非法使用他人肖像权的行为，因此，当病人的肖像权受到侵害后，应分别不同的侵权情节和事实，和法院提出不同的诉讼请求。
首先如果行为人未经病人本同意，以营利为目的使用病人肖像的，那么病人可以以肖像遭受侵害为由诉到法院，请求保护。如某个体开业的医生为吸引更多的病人前来就诊，将病人甲面部烧伤的照片用来作广告宣传，这显然是对甲肖像权的侵害。
其次，如果行为人侮辱病人肖像，那么尽管由于缺乏“以营利为目的”这一要件而不能认定行为人侵害肖像权，但由于侮辱他人肖像的直接后果是贬低肖像人的人格，因此肖像人可以受侵害为由请求法院予以保护。
其三，如果行为人既无营利目的，也没有侮辱病人肖像的意图，而出于其他非营利目的(如科研)未经病人同意非未能使用病人肖像的，病人可以隐私权受到侵害为由向法院起诉。本案中朱某若改变诉讼请求，要求法院保护其隐私权，也许该案的结局就大不相同。虽然隐私权尚未成为我国民法上一项独立的人格权，也许该案的结局就大不相同。虽然隐私权尚未成为我国民法上一项独立的人格权，但司法实践中已逐步出现保护公民隐私权的判例(如前产妇诉音像出版社一案)。同时，肖像权与隐私权有密切关系，在英美法系国家中，肖像权是作为隐私权的一部分受到法律保护的，在大陆法径流国家中，肖像权和隐私权也有很大关系，如日本最高法院曾在判例中将肖像权定义为：在自己没有同意的情况下，禁止其他人拍摄和向公众公开自己的容貌，姿态的权利，这种权利可以构成隐私权的一部分。在我国目前肖像权制度尚有缺陷的情形下，适用、援引相关、相近的法律制度如名誉权、隐私权制度来保护肖像权是完全可以的。当然，并不是所有侵害肖像权的行为都侵害隐私权。但本案中被告擅自使用、公开原告的病容照片是一种比较明显的、典型的侵害原告隐私权的行为。
