尽管精神损害赔偿已经写入了新国家赔偿法，但由于规定过于原则和粗糙，极易引起日后司法实践的困难。为了充分发挥国家赔偿中精神损害赔偿的功能，实现立法目的，有必要解决两个问题，一是如何理解与界定精神损害，二是如何确定对精神损害赔偿的数额。
(一)关于严重精神损害的界定
1. 精神损害的含义。按照新国家赔偿法的规定，我国精神损害赔偿制度是建立在人身伤害，包括生命权、健康权、身体权和人身自由权受到侵害之上的。然而对于精神损害的界定，并无统一标准。在德国，“非财产损害”包括了对身体和精神状态不利的结果。在法国，“财产之外的损害”包括了因受害者的健康减损而产生的所有其他损害。在日本，“精神损害”是因侵权行为受害人感受到的精神上、肉体上的痛苦等，而无法享受人生乐趣之精神上损害亦包括在内。在台湾，有学者总结大陆法系观点认为，“所谓非财产上损害或精神上损害，例如精神上、肉体上痛苦，因丧失肢体而搅乱生活之痛苦，因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神上痛苦，由于失业、废业或不得不转业之痛苦，因后遗症而对将来所生精神上痛苦，因婚约或婚姻破裂所生感情上痛苦或失望、不满、怨恨等情绪上痛苦等”。在英美法系，一般将“非财产损害”则包括“疼痛和痛苦”与“生活乐趣的丧失”两类。
综合各国的规定，可以看出，精神损害包括了下列情形：(1)身体的不适、疼痛及对伤残、死亡的持久恐惧等感官方面的痛苦;(2)对未来生活或工作困难状态的担忧等情绪方面的痛苦;(3)丧失原有生活乐趣或未来难以获得生活乐趣的痛苦。
2. 何为“严重”的精神损害。新国家赔偿法对于精神损害的赔偿以“严重”为要件。何种精神损害或此种精神损害达到何种程度才算“严重”，结合精神损害的界定，可从三个方面分析。
感官方面的痛苦源自于身体结构完整性或功能性的差异或丧失。司法部曾发布了《人体损伤程度鉴定标准》，该标准将人体损伤程度分为重伤、轻伤、轻微伤三等8级。照此标准，“严重”精神损害至少要是轻伤。对于轻微伤不能提起精神损害赔偿。而在在德国的司法实践中，同样有类似的观点：如果受害人的健康只是短时间而且微不足道地受到损害，则不能请求抚慰金。这就是由德国判例发展出的一种对“微不足道”的损害的限制。因此，笔者认为，结合德国的立法先例，可以参考我国司法部发布标准作为健康权、身体权受侵害引起的精神损害严重程度的一般标准。
人的情绪方面痛苦，不仅仅来源于对身体不适的感知，也来源于对社会评价的感知。马克思认为，人是社会的动物。因而，社会对个人的评价本身构成了人自我认知与评价的一部分，当人身侵害改变受害人的自然禀性，导致社会评价急剧下降，引起生活或工作困难时，可以认定为情绪痛苦是严重的。美国《第二次侵权法重述》第905条将羞辱感、担心和焦虑、失去配偶的陪伴、失去自由等引起的情绪痛苦作为赔偿依据。
人的乐趣来源于生活的方方面面，亲人的团聚、兴趣爱好的拥有、所热爱的事业，如果人身权益的侵害，导致骨肉分离、家破人亡或者无法在继续从兴趣爱好中获取快乐，从工作中获取尊严与成就，那么对于乐趣的打击无疑是致命的。这种情形往往出现在自由被剥夺的后果。经过长时间的监禁，导致亲情的疏离、兴趣爱好的丧失、工作技能的消失，对于受害人的精神损害无疑是严重的。
(二)关于精神损害赔偿数额的确定
1. 是否应当规定赔偿数额的限制。部分学者对赔偿数额的限制的反对，主要是担心随着社会的发展，原先固定的限额会阻碍公民合法权益的保护。然而，此种观点不甚妥当。社会发展是有一个相对较长的过程的，在这段时间中保持合理的水平有利于增加法律的可操作性。况且，现阶段我国法官素质整体不一，过大的自由裁量权会导致裁判的恣意和法官的妄为。对于数额的规定不必通过法律的形式作出，可以通过在制定和修改上较为灵活的司法解释作出，以缩小数额限制与现实需求的差距。当然，关于具体数额的限制也不能全国一致，必须根据各地的经济、文化、社会发展情况授权高级法院制定。
2. 确定赔偿数额的考量因素。在民事精神损害赔偿中，最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定确定赔偿数额的有关考量因素。国家赔偿中可加以借鉴。比较两者，在历史渊源上，国家赔偿中精神损害赔偿发展于民事赔偿中的精神损害赔偿。在制度功能上，同样就有抚慰、救济和惩罚的功能。在立法形式上，参照民法规定来确定国家赔偿中精神损害赔偿数额衡量标准的国家很多。日本《国家赔偿法》明确规定：“对于国家赔偿责任，只要《国家赔偿法》及其他法律没有特别的规定，就适用《民法》。”奥地利《国家赔偿法》规定：“联邦、各邦、县市、乡镇及其他公法上团体及社会保险机构(简称官署)于该官署之成员执行法律故意或过失违法侵犯他人的财产或人格权利时，依民法之规定由官署负损害赔偿责任”。英美法系国家直接就认为国家赔偿是一种特殊的民事责任，如美国联邦侵权法中规定：“美国联邦政府，依本法关于侵权行为求偿之规定，应于等同方式和限度内，与私人同样承担民事责任”
但同时，我们也必须看到两者之间的差别。有些因素就不宜在国家赔偿中精神损害赔偿予以考虑。一是侵权人获利情况。国家赔偿的主体具有特殊性，侵权主体是行使国家权力的职权国家组织及其工作人员，不存在利益的获得。二是侵权人承担责任的经济能力。国家赔偿的责任主体是国家，在个案中国家不存在无力支付的问题。在可以共同考量的因素中，也应有所差别。一是侵权人的过错程度。侵权人侵权时的过错程度会影响到受害人的精神痛苦状况，故认定精神损害赔偿金时应当考虑侵权人的过错程度这一因素。“侵权人过错程度与其应承担的精神抚慰金数额成正比。”二是在考虑侵权行为所造成的后果时，必须把损害结果的社会影响包含其中。国家机关及其工作人员由于行使的是国家权力，其对行为人的否定性评价具有权威性，易为社会成员所接受。且在一个信息传播迅速的社会中，国家侵权行为较民事侵权在引起受害人精神痛苦方面广度更大，程度更深。
