合同中违约金、定金和损害赔偿金可否并用

合同中违约金、定金和损害赔偿金可否并用

违约金、定金以及赔偿金在合同中经常被应用，有些可以并用，有些则不可以。

首先，违约金与定金不能同时适用，只能择其一。《合同法》第116条：当事人既约定违约金，有约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。

其次，违约金的适用不以造成实际损失为前提，即支持违约金的前提不是主张违约的一方能否提供实际损失证明，而是相对方是否构成违约，但违约金的数额受实际损失的限制。根据《合同法》第114条第2款和最高人民法院关于《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的实际损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的实际损失的（超过实际损失的30%），当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

最后，法律没有禁止定金和损害赔偿金的并用，但在买卖合同中予以限制。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

【律师风险提示】

在合同中，当事人经常约定定金、违约金与损害赔偿金，但无论是法律适用还是金额都应当符合法律规定。

1、相对于违约之后追究损害赔偿责任，优先选择约定定金或违约金条款。定金或违约金无须就损失承担举证责任，减少诉讼风险和举证责任。

2、合同中约定定金条款的要保证其具有定金条款的性质。书写中应当注意不能使用“订金”字样，而应该适用“定金”；同时，定金数额约定不能超过合同标的额的20%，且定金必须现实交付。做到以上两点方能产生定金罚则的效力。

3、在约定违约金数额以及计算方法时，约定不宜过高或者过低。明确违约金和损害赔偿同时适用，最好对违约可能造成的直接损失和间接损失予以说明，以便计算实际的损害赔偿金。