杨某某诉中国医学科学院北京协和医院医疗损害赔偿

代理意见

第一，本案被告应承担举证不能的法律后果。

（1）、从专业化评价来看，被告应承担举证不能的责任。

中国法医协会司法鉴定中心在对本案进行医学鉴定之前，贵院已组织原被告双方就原被告争议的麻醉登记本进行了开庭举证、质证。贵院曾经已明确告知中国法医学会司法鉴定中心争议的材料不能作为鉴定资料（中国法医学会司法鉴定中心退案函为证）。

2011年10月21日在中国法医协会司法鉴定中心进行了医疗过错司法鉴定听证会，会后该中心经慎重考虑出具了中法医司法鉴定中心（2011）函字第207号司法鉴定退案函，终止理由为医疗过错司法鉴定需完整病历材料方能进行鉴定，根据双方均无异议的鉴定材料难以得出鉴定结论，故不得不中止鉴定。其已从医学专业角度对医方缺失麻醉后五小时护理记录对医学鉴定结论得出的影响程度。

北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）第13条规定：当事人对病历资料及其他进行医疗损害鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查。经审查，病历资料存在瑕疵的，人民法院应通过咨询专家、委托文件检验、病历评估或由鉴定专家作初步判断来认定瑕疵病历是否对鉴定有实质性影响。如果没有实质性影响，则仍可继续进行鉴定，但瑕疵病历部分不能作为鉴定依据；如果有实质性影响，造成鉴定无法客观进行的，则应终止鉴定。注意该法律明确规定“但瑕疵病历部分不能作为鉴定依据；”本案的瑕疵病历部分即麻醉恢复室的登记本，中国法医协会司法鉴定中心已明确说明：根据双方均无异议的鉴定材料难以得出鉴定结论，故不得不中止鉴定。

医方的护理记录单当中明确写道“术后详细情况特级护理记录单”，请问特级护理记录单在哪里？难道是医方为规避自己的责任隐匿、销毁了么？根据北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)第9条、当事人遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺病历，或以其他不正当手段改变病历资料的内容，导致医疗行为与损害后果之间的因果关系不明或有无过错无法认定的，应承担不利的诉讼后果。

根据《卫生部关于浙江省卫生厅在执行医疗事故处理条例过程当中有关问题的批复》中规定：对医疗机构无患者就诊病历记录或病历丢失的，应按照《医疗事故处理条例》第二十八条的有关规定进行处理。第二十八条：医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任

（2）、从医学理论上来分析，术后5小时护理记录的缺失对本案医疗过错责任划分将存在重大的、关键性的影响。护理记录资料是记录患者病情变化及护理措施和用药情况的重要医学材料。尤其是在本案当中，关键的争议焦点在于医方在患者出现并发症之后，是否做到密切观察，是否能够及时有效的进行医学治疗成为评定医疗过错的关键所在。从现有资料当中，术后5小时后发现患者脑出血已达5毫升，我们连患者何时发生的脑出血都无法确定。何谈评定医方治疗的正确性和及时性。我们认为因为医方未观察，故未能及时发现脑干出血问题，因为未发现，故未能采取有效措施来治疗，

1）无5小时护理记录将无法评价患者术后清醒后何时又出现了昏迷情况（脑干出血），昏迷后的体征是否能反映出脑干出血的情况，以及昏迷后的病情变化，因院方未记载患者当时的临床表现和体征，故无法来判断、鉴定医方是否存在过错。未记录患者当时的各项生命体征和临床情况，故无法客观分析和鉴定麻醉恢复室的登记本当中记载用药的合理性和正确性。

2）脑干出血和麻醉延迟复苏时的体征存在明显不同，所以对患者严密的护理观察将直接取决于是否及时发现患者的异常所在。《麻醉科手册》第124页指出“全麻停止后意识仍不恢复，即可诊断为麻醉苏醒延迟，此时多数患者的生命体征无特殊异常，合并相关疾病者，可表现出相应的体征，如脑水肿的患者可有瞳孔散大，反射迟钝，肢体抽搐等症状”

3）、评判是否及时抢救及正确抢救的意义所在，即与患者的预后是否存在相关性。

首先，患者脑出血后，是否及时进行了动态观察和有效的救治与患者脑出血的预后存在直接的相关性。护理记录资料是记录患者病情变化及护理措施的重要医学材料。尤其是在本案当中，关键的争议焦点在于医方在患者出现并发症之后，是否做到密切观察，是否能够及时有效的进行医学治疗成为评定医疗过错的关键所在。从现有资料当中，5小时后发现患者脑出血已达5毫升，我们连患者何时发生的脑出血都无法确定。更谈不到评定医方治疗的正确性和及时性。因为医方未观察，故未能及时发现脑干出血问题，因为未发现，故未能采取有效措施来治疗，以上种种问题与患者的预后存在重大的相关性，并非医学会所称与疾病转归无关。理由如下：人民卫生出版社2008年9月出版的全国高等医药教材研究生规划教材《神经内科学》第89页指出：“以前认为脑出血是单相性事件，理论上，由于血凝块的形成和周围组织的压迫，出血会在几分钟之内停止，不需要止血治疗，因此以前的脑出血教材或著作认为止血治疗对脑出血没有作用，但随着CT的广泛应用，前瞻性和回顾性研究均表明即使在凝血机制正常的患者中，血肿扩大也是普遍存在的一个临床现象。”第90页写道：“目前研究表明，继发性血肿扩大是脑出血的早期主要并发症，血肿扩大主要发生在出血后最初几个小时，随着时间的延长，血肿扩大的危险性降低，目前认为早期血肿扩大是造成病情恶化的重要原因。”第91页关于脑出血治疗当中写道“由于血肿扩大与神经功能恶化密切相关，血肿扩大又是如此普遍，早期止血就成为新的治疗研究方向。治疗时间窗的选择主要是根据CT观察的结果。Brott研究发现，发病3小时内的患者在首次CT后1小时内复查，约百分之二十六的患者发生血肿扩大。据此推测如果止血措施有效，那么每延迟15分钟、30分钟、45分钟、60分钟治疗，将分别有百分之十，百分之十七，百分之二十二和百分之二十六的患者出现血肿扩大，所以止血治疗应该是越早越好。目前确定的止血治疗窗是在发病后4小时内给药。”从北京市东城区医学会东医鉴字（法委10-032）号医疗事故鉴定书当中“医方同时予以脱水、止血等治疗”也可看出医方也认识到“止血”在本案治疗当中的重要性，但医方的止血治疗显然已错过了最佳的“止血治疗窗”

其次、《实用临床神经病学》第139页写道“头颅CT是脑出血首选的检查，出血后CT能立即显示病灶，怀疑为脑出血的病人应尽早进行CT检查。”

再次、原告方向法庭提交几分国内著名学者编辑的论文可以看出，及时抢救、正确抢救将对患者的预后有明显的改善作用。

（3）医方明显违反国家法律法规及诊疗常规，也是导致不能鉴定的关键原因。理由如下：

1）违反北京市卫生局关于印发《北京市临床麻醉质量管理规范》的明确。该通知明确规定：麻醉期间麻醉科医师要密切观察病人生命体征变化，及时发现并判断异常情况。对于病情不稳定的患者，转运途中要监测血氧饱和度、血压和呼吸变化。麻醉恢复室由经过ICU专业培训的护士对患者实行监测和护理，发现异常情况要及时报告麻醉科医师。对病人特殊病情变化应及时请相关科室会诊，预防麻醉和手术后并发症。

2）违反《临床诊疗指南麻醉分册》相关规定，第一页指出：麻醉后恢复室，对麻醉手术后的病人进行短时间严密观察和监护，对保证麻醉手术后安全和提高医疗质量非常重要。其目的是对麻醉后早期病人进行密切的观察。在临床麻醉日常工作常规当中指出“麻醉期间应密切观察和记录病人的主要生命体征，麻醉期间要认真、仔细观察病情变化，发现病情变化应及时处理并做记录”在麻醉后随访制度当中指出“及时发现麻醉后并发症，并予积极处理，记录有关资料”。

3）违反《医院工作制度》四十一、麻醉科工作制度3．麻醉者在麻醉期间要坚守岗位，密切观察，认真记录。如有异常情况，及时与术者联系，共同研究，妥善处理。对实习、进修人员，要严格要求，具体指导。4．手术完毕，麻醉终止，麻醉者要把麻醉记录单各项填写清楚。危重和全麻的病员，麻醉者应亲自护送，并向值班人员交待手术麻醉的经过及注意事项。5．麻醉后应进行术后随访。对全麻及其他重危病员，新开展的针刺、中药等麻醉，应于二十四小时内随访，将有关情况写入麻醉记录单。遇有并发症，应协同处理，严重并发症向上级汇报。

4）违反人卫出版社出版的《临床麻醉学》诊疗常规。第436页指出“进入麻醉监测治疗室后应立即给病人控制或辅助呼吸，或吸氧，并同时监测和记录生命体征，如血压、心率、呼吸、血氧饱和度等，以后由护士至少每十分钟记录一次，严密观察病人的变化，做好监测和护理工作。”在麻醉后监测治疗室应加强下列几方面的监测和治疗“1、呼吸系统，2、循环系统，3、神志观察，4、体温监测”

5）《麻醉科手册》当中关于麻醉后恢复室工作制度当中指出“恢复室病人常规监测项目包括：血压、呼吸、脉搏，血氧饱和度等，有记录”

第二、实体上看，被告医院确实存在违反诊疗常规致人损害的情形。

（1）人民卫生出版社2008年9月出版（本案发生在2009年，故适用本教材当中的学者共识）的全国高等医药教材研究生规划教材《神经内科学》第89页指出：“以前认为脑出血是单相性事件，理论上，由于血凝块的形成和周围组织的压迫，出血会在几分钟之内停止，不需要止血治疗，因此以前的脑出血教材或著作认为止血治疗对脑出血没有作用，但随着CT的广泛应用，前瞻性和回顾性研究均表明即使在凝血机制正常的患者中，血肿扩大也是普遍存在的一个临床现象。”第90页写道：“目前研究表明，继发性血肿扩大是脑出血的早期主要并发症，血肿扩大主要发生在出血后最初几个小时，随着时间的延长，血肿扩大的危险性降低，目前认为早期血肿扩大是造成病情恶化的重要原因。”第91页关于脑出血治疗当中写道“由于血肿扩大与神经功能恶化密切相关，血肿扩大又是如此普遍，早期止血就成为新的治疗研究方向。治疗时间窗的选择主要是根据CT观察的结果。Brott研究发现，发病3小时内的患者在首次CT后1小时内复查，约百分之二十六的患者发生血肿扩大。据此推测如果止血措施有效，那么每延迟15分钟、30分钟、45分钟、60分钟治疗，将分别有百分之十，百分之十七，百分之二十二和百分之二十六的患者出现血肿扩大，所以止血治疗应该是越早越好。目前确定的止血治疗窗是在发病后4小时内给药。”从北京市东城区医学会东医鉴字（法委10-032）号医疗事故鉴定书当中“医方同时予以脱水、止血等治疗”也可看出专业机构也认识到“止血”在本案治疗当中的重要性，但医方的止血治疗显然已错过了最佳的“止血治疗窗”

（2）、《实用临床神经病学》第139页写道“头颅CT是脑出血首选的检查，出血后CT能立即显示病灶，怀疑为脑出血的病人应尽早进行CT检查。”

（3）、众所周知 ,脑干是管理调节体温、呼吸、心跳、血压等生命体征的中枢 ,脑干出血可在短时间内引起呼吸、心跳停止 ,死亡率极高。全国治疗手段基本相同；立即入ICU抢救，吸氧，持续点呼吸兴奋剂，甚至上呼吸机辅助呼吸；止血；甘露醇加甘油果糖降颅压 ；在水肿期，可以尽早注射人血白蛋白，提高肌体免疫力，控制水肿，但我们从麻醉登记本可以看出患者出现异常情况后并未立即进入ICU，

（4）人卫出版社出版的《临床麻醉学》诊疗常规第438页指出“全身麻醉病人手术结束后超过90分钟意识仍不恢复，可认为是苏醒延迟，应查明原因，及时处理，以防意外”，然而医方却在五个小时之后行CT检查，这时才发现了脑干出血的病情。

（5）《医院评价指南》当中指出“围手术期管理措施到位，在术后：观察及时、严密，早期发现并发症并妥善处理。”

（6）据医方陈述患者清醒后又陷入昏迷，那么再次出现的昏迷显然是重大的病情变化，是属于重症护理的范畴。然而，医方却依然将患者置于麻醉恢复室进行简单的观察和治疗，显然过错明显。

第三、关于医疗事故鉴定书“不构成医疗事故”结论在本案当中的证据地位。

首先，本案原告方是以一般医疗损害侵权案由提起诉讼，再诉讼当中，医方以构成医疗事故为由提出了抗辩，故本案走了医疗事故鉴定程序，经鉴定，本案不构成“医疗事故”，随后，原告方依然沿循一般医疗损害侵权案由进入医疗过错司法鉴定。本案当中的医疗事故鉴定书只是证明了本案不构成医疗事故的事实，并不能证明本案不存在医疗过错和因果关系。

其次，该医疗事故鉴定严重违反程序法规定，在患方对医方术后护理存在重大异议的情况下，居然在医方未提交患者全部护理记录的情况下违法作出了鉴定结论。其真实性和客观性收到极大质疑。（有北京市医学会退案函为证）

最后，本案适用最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知相关规定，通知强调：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。本案经鉴定确定不够成医疗事故，故不适用条例的相关规定，即因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。

最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时，明确指出“受害人的损害必须给予救济。如果患者的生命或者身体健康因为医疗机构的过错行为受到了损害，致害人就应当对患者受到的损害承担赔偿责任。在有的情况下，虽然患者身体因医疗机构的过错行为受到了损害，但是经过鉴定医疗机构的行为不构成医疗事故的，当然不能作为医疗事故进行处理。但医疗机构仍应当对患者身体受到的损害承担医疗过失致人损害的民事赔偿责任。不能因为医疗机构的过错行为不构成医疗事故，就不对受害人的损害承担赔偿责任。”