试用期上常玩的花样[新手指南]
在用人单位和劳动者双方的关系中，试用期是个矛盾比较多的环节。这些矛盾主要集中在以下几方面：对用人单位最感到头痛的是，好不容易招到的人才在试用期内说走就走，这不但浪费了时间和费用，而且有时很被动。对被录用的人才来说，主要表现为用人单位随便设置试用期以及用试用期的名义随便炒鱿鱼。
以阿华的理解，《劳动法》之所以对试用期用“双方可以约定”比较灵活的话，主要也出于以下的考虑：虽然双方通过双向选择的方式签订了合同，但这种选择有较大的缺陷，双方仅凭死材料作出的决定，而是否真的能合作，再需要在真实的工作中加以检验，因此试用期实际上是又一次的双向选择。但是《劳动法》在使试用期合法化的同时，却对双方在试用期的约束方面有所忽略，比如在试用期内，被使用者可以不要任何理由就可以走人，而且不用承担任何的责任;用人单位只要能证明被聘人员“不符合录用条件”就可以炒对方的鱿鱼等等。由于法律法规在试用期问题上的不完善，因此有关试用期的纠纷相当多，相比较用人单位在这方面的毛病更多些。这主要表现在以下一些做法上：
其一，单独订立所谓的“试用合同”。根据《劳动法》等法律法规的规定，试用期只有在正式合同中才能约定，即如果没有订立正式合同就不存在单独的“试用合同”。所以，所有的单独的试用合同都是违法的。上海市劳动和社会保障局在关于贯彻执行《劳动法》的有关通知中作出明确的规定，所有单独的试用合同都被视作正式合同。也就是说，如果用人单通知中作出明确的规定，所有单独的试用合同都被视作正式合同。也就是说，如果用人单位与劳动者订立试用合同，那么你实际上放弃了对被录用人员试用的权利。与订立所谓的试用合同的手法一样，有的用人单位以不订合同而口头上约定试用期的做法，同样也是无效的。当出现这种情况时，按规定也视为用人单位放弃使用期，事实上的劳动关系即成为正式的劳动关系，你可以享受正式职工的一切权利。
其二，对试用期长短的随意性。《上海市劳动合同规定》对试用期的长短也有明确的规定，即“劳动合同期限不满6个月的，不设试用期;劳动合同期限满6个月不满1年的，试用期最长不得超过1个月;劳动合同期限满1年不满3年的，试用期最长不得超过3个月;劳动合同期限满3年的，试用期最长不得超过6个月。”根据这个规定，上海市劳动和社会保障局作出进一步的规定：凡是合同中有关试用期的约定超过上述规定的，其超过部分视为正式合同。也就是说，如果你的合同期为两年。而合同规定试用期为6个月，超过规定3个月，当你被试用了3个月后，你已经自动成为正式职工了，如果用人单位再要炒你鱿鱼，必须按正式职工的规定给予经济补偿。
其三，用人单位在试用期解除合同的随意性。特别要指出的是，有少数用人单位、特别是一些直销公司，用试用作为幌子，大量招收外地青年，用很高的定额作为考核，而试用期内的工资又压得非常低，到试用期满前，找个借口炒你的鱿鱼，以此使用廉价甚至无价的劳动力。因此外地人才初来上海最好不要到这种地方工作，以免上当。
有不少用人单位以为，在试用期内炒职工的鱿鱼可以不要任何理由，其实这种看法是片面的，因为《劳动法》等法律法规都明确规定，在试用期内炒职工鱿鱼必须“证明不符合录用条件的”。虽然在试用期炒职工的鱿鱼要容易些，但是用人单位也必须拿出足够的证据证明被炒者不符合录用条件，否则你可能被告上法庭。
某公司与两名计算机专业的毕业生签订了为期2年的劳动合同，约定试用期为3个月。合同中还约定：“在试用期内，双方均有权随时与对方解除劳动合同。”2个月后，公司的规模有所压缩，原来要两人做的工作，现在一个人就可以了。于是，公司以书面通知的形式告诉其中的一人：“根据合同关于试用期的规定，决定立即与你解除合同。”被炒者在请教了专家后，要求公司证明自己不符合录用条件，公司的回答却是：“试用期解除合同要什么理由?”于是这位被炒鱿鱼的职工，以公司违法签订无效合同为由向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤消公司的决定。
仲裁庭认为，“在试用期内，公司与被录用职工均有权随时与对方解除劳动合同”，这一条款，与《劳动法》第25条“在试用期内，被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”相抵触。根据我国法律规定：与法律法规相抵触的合同条款为无效条款。这家公司与被录用人员约定的上述合同条款即为无效条款，因此，公司不能依据该无效条款，单方面解除这名职工的劳动合同。只有在试用期内，证明职工不符合其录用条件时，才能解除劳动合同。仲裁结果撤销了该公司除劳动合同的决定，继续履行其劳动合同。
从上述案件中我们可以清楚地知道，试用期内，用人单位不能随意解除与劳动者的合同，也就是说，除非能够“证明”劳动者不符合录用条件，(续致信网上一页内容)除此之外，必须按照法定的解除程序进行解除。但实际操作中，许多用人单位往往忽略这一点，因此遇到仲裁及诉讼时无法举证，提供不出有效的证明而败诉。因此，如何证明劳动者不符合录用条件，对用人单位来说至关重要。
那么如何来证明被录用的人员在试用期内不符合录用条件呢?
阿华认为，用人单位可以从以下几个方面着手：
一是劳动者在求职时提供了任何虚假信息。用人单位可以在合同中或与其另外签订一份协议书，明确求职者在被录用后，用人单位有权利对求职者的背景情况进行调查，如有隐瞒或提供虚假信息的情况，则立即被证明不符合录用条件。
二是产量、数量等指标考核。用人单位在录用求职者前，可与求职者签订试用期内的工作考核指标，如试用期满而不能达标者，自然应视作不符合录用条件。当然，试用期内的考核指标必须由用人单位与劳动者共同签字约定，而不能单方面由用人单位决定。
三是建立绩效评估制度。绩效评估是十分有效的一项书面证据，但许多用人单位尚未灵活运用，只要照搬照抄一些表式。其实，绩效评估是一把“利剑”，是管理者的强有力工具。当然，考核内容及评分原则也必须事先告知劳动者，并让其签字认同。[page]
在用人单位和劳动者双方的关系中，试用期是个矛盾比较多的环节。这些矛盾主要集中在以下几方面：对用人单位最感到头痛的是，好不容易招到的人才在试用期内说走就走，这不但浪费了时间和费用，而且有时很被动。对被录用的人才来说，主要表现为用人单位随便设置试用期以及用试用期的名义随便炒鱿鱼。
以阿华的理解，《劳动法》之所以对试用期用“双方可以约定”比较灵活的话，主要也出于以下的考虑：虽然双方通过双向选择的方式签订了合同，但这种选择有较大的缺陷，双方仅凭死材料作出的决定，而是否真的能合作，再需要在真实的工作中加以检验，因此试用期实际上是又一次的双向选择。但是《劳动法》在使试用期合法化的同时，却对双方在试用期的约束方面有所忽略，比如在试用期内，被使用者可以不要任何理由就可以走人，而且不用承担任何的责任;用人单位只要能证明被聘人员“不符合录用条件”就可以炒对方的鱿鱼等等。由于法律法规在试用期问题上的不完善，因此有关试用期的纠纷相当多，相比较用人单位在这方面的毛病更多些。这主要表现在以下一些做法上：
其一，单独订立所谓的“试用合同”。根据《劳动法》等法律法规的规定，试用期只有在正式合同中才能约定，即如果没有订立正式合同就不存在单独的“试用合同”。所以，所有的单独的试用合同都是违法的。上海市劳动和社会保障局在关于贯彻执行《劳动法》的有关通知中作出明确的规定，所有单独的试用合同都被视作正式合同。也就是说，如果用人单通知中作出明确的规定，所有单独的试用合同都被视作正式合同。也就是说，如果用人单位与劳动者订立试用合同，那么你实际上放弃了对被录用人员试用的权利。与订立所谓的试用合同的手法一样，有的用人单位以不订合同而口头上约定试用期的做法，同样也是无效的。当出现这种情况时，按规定也视为用人单位放弃使用期，事实上的劳动关系即成为正式的劳动关系，你可以享受正式职工的一切权利。
其二，对试用期长短的随意性。《上海市劳动合同规定》对试用期的长短也有明确的规定，即“劳动合同期限不满6个月的，不设试用期;劳动合同期限满6个月不满1年的，试用期最长不得超过1个月;劳动合同期限满1年不满3年的，试用期最长不得超过3个月;劳动合同期限满3年的，试用期最长不得超过6个月。”根据这个规定，上海市劳动和社会保障局作出进一步的规定：凡是合同中有关试用期的约定超过上述规定的，其超过部分视为正式合同。也就是说，如果你的合同期为两年。而合同规定试用期为6个月，超过规定3个月，当你被试用了3个月后，你已经自动成为正式职工了，如果用人单位再要炒你鱿鱼，必须按正式职工的规定给予经济补偿。
其三，用人单位在试用期解除合同的随意性。特别要指出的是，有少数用人单位、特别是一些直销公司，用试用作为幌子，大量招收外地青年，用很高的定额作为考核，而试用期内的工资又压得非常低，到试用期满前，找个借口炒你的鱿鱼，以此使用廉价甚至无价的劳动力。因此外地人才初来上海最好不要到这种地方工作，以免上当。
有不少用人单位以为，在试用期内炒职工的鱿鱼可以不要任何理由，其实这种看法是片面的，因为《劳动法》等法律法规都明确规定，在试用期内炒职工鱿鱼必须“证明不符合录用条件的”。虽然在试用期炒职工的鱿鱼要容易些，但是用人单位也必须拿出足够的证据证明被炒者不符合录用条件，否则你可能被告上法庭。
某公司与两名计算机专业的毕业生签订了为期2年的劳动合同，约定试用期为3个月。合同中还约定：“在试用期内，双方均有权随时与对方解除劳动合同。”2个月后，公司的规模有所压缩，原来要两人做的工作，现在一个人就可以了。于是，公司以书面通知的形式告诉其中的一人：“根据合同关于试用期的规定，决定立即与你解除合同。”被炒者在请教了专家后，要求公司证明自己不符合录用条件，公司的回答却是：“试用期解除合同要什么理由?”于是这位被炒鱿鱼的职工，以公司违法签订无效合同为由向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤消公司的决定。
仲裁庭认为，“在试用期内，公司与被录用职工均有权随时与对方解除劳动合同”，这一条款，与《劳动法》第25条“在试用期内，被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”相抵触。根据我国法律规定：与法律法规相抵触的合同条款为无效条款。这家公司与被录用人员约定的上述合同条款即为无效条款，因此，公司不能依据该无效条款，单方面解除这名职工的劳动合同。只有在试用期内，证明职工不符合其录用条件时，才能解除劳动合同。仲裁结果撤销了该公司除劳动合同的决定，继续履行其劳动合同。
从上述案件中我们可以清楚地知道，试用期内，用人单位不能随意解除与劳动者的合同，也就是说，除非能够“证明”劳动者不符合录用条件，除此之外，必须按照法定的解除程序进行解除。但实际操作中，许多用人单位往往忽略这一点，因此遇到仲裁及诉讼时无法举证，提供不出有效的证明而败诉。因此，如何证明劳动者不符合录用条件，对用人单位来说至关重要。
那么如何来证明被录用的人员在试用期内不符合录用条件呢?
阿华认为，用人单位可以从以下几个方面着手：
一是劳动者在求职时提供了任何虚假信息。用人单位可以在合同中或与其另外签订一份协议书，明确求职者在被录用后，用人单位有权利对求职者的背景情况进行调查，如有隐瞒或提供虚假信息的情况，则立即被证明不符合录用条件。
二是产量、数量等指标考核。用人单位在录用求职者前，可与求职者签订试用期内的工作考核指标，如试用期满而不能达标者，自然应视作不符合录用条件。当然，试用期内的考核指标必须由用人单位与劳动者共同签字约定，而不能单方面由用人单位决定。
