2013年7月初，厉某找到张某，让其在厉某承包的建筑工地从事白天门卫保安工作，工资每天70元，张某欣然前往。2013年8月5日下午，张某离开工地，在离工地约1000米的公路上被一辆无牌轿车撞成重伤，肇事车辆逃逸。张某随后被工友送往医院治疗，共支出医疗费17万余元。交通事故认定书认定，逃逸的机动车驾驶人员负事故的全部责任，张某无事故责任。因无法找到肇事车辆，张某便将雇主厉某诉至法院，认为自己是在雇佣活动中受到伤害，要求厉某承担赔偿责任。
【分歧】
观点一：张某与厉某已形成劳动关系，张某虽已离开工作场地，但仍在工作期间内，其遭受人身损害，雇主厉某应当参照劳动关系的工伤赔偿规定承担赔偿责任。
观点二：张某与厉某已形成雇佣关系，但张某不能证明其是因工作需要离开场地，故其要求厉某承担赔偿责任的请求不应支持。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下：
首先，张某与厉某之间是雇佣关系，非劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位(包括各类企事业单位、个体工商户等)在实现劳动过程中建立的社会经济关系。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。判断是否为雇佣关系，应从以下几个方面考虑：
一是从双方的法律地位看。劳动关系和雇佣关系分别为劳动法和民法调整。劳动关系中用人单位与劳动者之间存在隶属关系，劳动者是用人单位的一员，劳动者一般不得同时与两个用人单位建立劳动用工关系。雇佣关系中雇主和雇员之间是平等的民事主体，雇员仅在雇佣范围内听取雇主的指派开展活动，雇员可以在不影响雇佣工作情况下同时为不同的雇主提供劳务。
二是从国家强制干预的程度看。国家以法律强制性规范对合同内容进行干预，劳动合同须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护等条款为内容。而雇佣合同贯彻的是私法中的“契约自由”精神，在不违反法律法规强制性规定的前提下，当事人可以自由协商确定合同内容。
三是从关系的稳定性上看。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的。而在雇佣关系中一般是以完成一项或几项工作为目的，具有短期、临时的特点，劳动过程主要依靠劳动者独立完成，劳动内容也并非用人单位业务的组成部分。
四是从工作中发生伤亡时赔偿的依据及责任看。根据《劳动法》的相关规定，用人单位应当为劳动者购买社会保险，劳动者在工作中受伤，享受相关的工伤保险待遇。在雇佣关系中雇主无需为雇员缴纳社会保险费，如果雇员在雇佣活动中受伤，雇主应当按照《民法通则》及相关司法解释的规定承担赔偿责任。
本案张某和厉某之间是平等的民事主体，两人经自由协商，口头达成劳动契约，由张某依据厉某的指示临时从事工地门卫保安工作，厉某也未给张某缴纳社会保险。因此，两人之间应属雇佣法律关系。
其次，张某受伤的行为不能认定为雇佣行为。根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据人身损害赔偿司法解释的规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。认定雇佣行为，应从以下几个方面考虑：
一是雇员行为是否为履行雇佣合同的内容。雇佣合同的标的是一般劳动的给付，而非劳动成果，合同通常约定提供劳动的时间、地点、工作方式等等。如果雇员行为为雇佣合同中约定的行为，则为雇佣行为。
二是雇员行为是否置于雇主授权或指示之下。雇员与雇主具有一定的人身依附关系，雇员较少具有自主工作的权利，雇主享有对雇员的行为在雇佣工作期间加以控制的权力，并且雇员以雇主的名义进行，并接受雇主的监督和制约，具有此种情形的应认定为雇佣行为。
三是雇员行为是否为了雇主的利益。实践中，雇员的某些行为，纵然超出了授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，并且是为了促进雇主利益的实现，应当认定为雇佣行为。
本案中，张某虽然受雇于厉某从事保安工作，但远离了职务活动地点，脱离了厉某的指挥控制，张某亦不能证明此行为是受厉某的指派或为了厉某利益，张某受伤不符合上述规定限定的条件，在此情况下如要求雇主参照劳动关系的工伤赔偿规定承担雇主责任，则扩大了雇主的担责范围，有悖于法律对劳动关系与雇佣关系之间的区别规定。因此不能认定为张某在雇佣活动中受到损害，厉某依法不承担赔偿责任。
