【案情】
甲公司成立于1995年10月，主营业务为化工原料和产品销售。胡某自1997年起在甲公司工作，2004年起担任甲公司业务经理，2006年起担任甲公司总经理。虞某2004年在甲公司工作，2005年起担任甲公司业务经理。
2006年1月，胡某、虞某均与甲公司签订《甲公司内部管理规程》，该规程规定，“公司对业务骨干奖励干股，如果员工中途辞职，则取消其奖励干股，相应投资风险金转为商业机密保密保证金，保证期两年，保证该员工保守公司商业秘密不损害公司利益，否则则公司有权没收其保证金。公司员工不得以任何形式参加其他公司或个人的业务经营”。
2006年8月，胡某、虞某在未办理任何离职手续的情况下离开甲公司，并于同年9月胡某和虞某发起并成立了乙公司，公司注册资本人民币50万元，其中胡某认缴出资人民币30万元，虞某认缴出资人民币20万元。该公司经营范围为销售化工原料及产品、商务信息咨询，由胡某担任该公司法定代表人。乙公司的业务范围与甲公司基本相同。
2008年7月，甲公司以胡某、虞某、乙公司侵害公司利益为由，将三者一并诉至法院，要求胡某、虞某在乙公司的全部收入所得归甲公司所有并承担连带责任，乙公司应停止经营与甲公司相同的业务。
【审理】
一审和二审法院均认为，我国公司法规定公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。公司法第149条明确规定，公司董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，包含禁止自营或为他人从事与公司营业有竞争性的活动，胡某的行为显已违反竞业禁止义务。法院判决胡某在乙公司所得收入依法归原告所有，驳回原告对虞某和乙公司的诉讼请求。
【争议】
本案的争议焦点有三：
一是竞业禁止主体的认定;
二是竞业禁止行为的认定;
三是公司归入权的行使范围
【评析】
争议焦点一：
公司法意义上的竞业禁止义务属于法定的竞业禁止义务，与约定的竞业禁止义务不同。《公司法》第217条第一项规定了4个高管职位：经理(总经理、总裁)、副经理(副总经理、副总裁、高级副总裁、执行总裁等)、财务管理人(财务部部长/主任、财务总监、CFO等)以及上市公司的董事会秘书。另外，公司法还规定“公司章程规定的其他人员”也是公司的高管，常见的有公司首席法律顾问、总会计师、总工程师、重要部门的经理以及审计负责人等，在认定时须依据公司章程的具体规定。对于公司章程所确定的高管职位，任职者到职即自动取得高管资格，所谓对职位而不对人。
本案中，法院认定胡某违反竞业禁止义务的依据是《公司法》第149条，即有关董事、高级管理人员忠实义务的规定。依据本案认定的事实来看，胡某未向甲公司办理任何离职手续即与他人组建乙公司，而乙公司从事与甲公司同类的营业活动，构成违反竞业禁止义务的行为，依法应当承担法律责任。
乙公司不属于违反法定的竞业禁止义务的主体范畴，不应当承担相应的责任。在认定胡某和虞某是否构成违反竞业禁止义务时，首先需要判断胡某和虞某是否为公司法意义上的高级管理人员。本案中，依据另案已生效民事判决认定的事实以及相关证据，足以证明胡某为甲公司的总经理，胡某在事实上和法律上都应当属于公司的高管。胡某未向甲公司办理离职手续，法律上应认为其尚属甲公司的员工。胡某作为公司的总经理，肩负公司经营管理职责，责离职须经过相应的程序。胡某在未办理任何离职手续的情况下，在法律上仍认定为公司的总经理。而虞某仅是公司的业务经理，不属于法定的四种高管职位，也不属于公司章程中规定的高管职位，所以不是公司的高管，没有法定的竞业禁止义务。
争议焦点二：
根据公司法的相关规定，作为公司管理者和经营者之一的胡某，在职期间必须维护公司的利益。在离职之前，应按照诚实信用的原则继续履行总经理的职责，不得从事有损公司的行为。但胡某未经离职即组建乙公司，从事与甲公司同类的经营活动，构成竞业行为，损害了甲公司的利益，违反了公司法的相关规定。在对竞业行为的认定上，法院认为，乙公司所经营的业务及客户与甲公司的业务及客户有重合，从而认定胡某设立乙公司的行为构成对竞业禁止义务的违反。胡某在上诉中称：甲公司未能证明被告利用职务便利获取了甲公司的商业秘密并加以利用，从而不应承担责任。实际上，认定胡某的责任无须证明胡某利用了甲公司的资源，只要事实上存在竞业关系为即可。
争议焦点三：
职业经理人违反对公司的竞业禁止义务，并不因此而影响行为本身的效力，而仅得依法行使公司归入权，将经营基于该行为所得之收益收归公司所有。公司归入权所得之利益包括在竞业期间因违反法定义务而获得的报酬、其他金钱、物品、有价证券等财产权益，一般限于可计算的利益，但不要求已经现实取得。实践中，股份投资收益的计算基数在个案中有所差异，有的以竞业公司特定年份的未分配利润为基数，有的参照竞业公司营业收入及年检报告确定的费用，有的以竞业公司的 “净利润”为基数。
在本案中，竞业禁止行为的认定，不以公司的实际损失为要件，也不以竞业行为的实际盈利结果为要件。甲公司有权要求胡某将其在乙公司任职期间所得的收益归甲公司所有。关于归入权的计算方法，法院认为，胡某在乙公司获得的收益包括胡某的个人收入，也包括胡某在竞业禁止期间，作为乙公司的股东对公司利润享有的股份收益。
在实践中，公司主张归入权的同时是否可以向职业经理人请求损害赔偿?我国公司法将公司归入权规定于在第149条第2款，将损害赔偿权规定在第150 条，应当认为，当董事、高级管理人员等职业管理人违反竞业禁止义务给公司造成的损害大于其竞业行为的所得收入时，公司行使归入权仍不足以弥补其损失，公司还可以要求董事、高级管理人员赔偿。
(作者单位：北京铁路运输中级法院)
