不能胜任工作调整工作岗位要协商一致吗？

媒体报道案例：http://js.xhby.net/system/2009/01/07/010417079.shtml

　　 新华报业网讯进入岁末，在南京一家电脑销售公司做总经理助理的张先生突然遭遇“调岗调薪”：由原先的总经理助理变为行政助理，这一调不要紧，月薪一下少了2000块钱，工作却一点没少做。张先生一怒之下申请劳动仲裁，与相处6年的公司老总翻了脸。

　　“总经理助理”变“行政助理”

　　去年元月，张先生和公司签订了一份为期3年的劳动合同，合同约定张先生的工作岗位为总经理助理，月薪4000元。去年底，公司一纸调令将张先生调至销售部，岗位为行政助理，月薪2000元。调岗后，张先生发现自己的工作岗位虽然变了，但干的事却比原来更多。张先生认为公司调岗的做法没有理由，侵害了其权益。在谈判不成的情况下，近日，张先生将公司告上仲裁庭，要求确认调岗调薪是不合理的。仲裁庭认为，电脑公司将张先生从总经理助理岗位调至行政助理岗位，月薪从4000元调至2000元，不能证明其调岗调薪的充分合理性，因此，支持了张先生的请求。

　　和张先生不同，市民李女士与公司订立的是无固定期限劳动合同，合同约定李女士任公司副总经理一职。今年初，公司进行内部结构重大调整，李女士被调整至后勤主管岗位，工资也下调了一半。李女士随即向南京市劳动仲裁申请仲裁，被仲裁驳回后后，李女士又向建邺区法院提起诉讼。诉讼中，李女士的单位提出，李女士任副总时，由于其分管审查不严，导致签订的合同无效，致使公司遭受重大经济损失。公司结构调整后，对副总经理的新的岗位职责要求，表明李女士不具备该岗位工作能力。可在法庭审理中，公司对曾遭受的重大经济损失又不能做出举证。

　　律师“调岗调薪”既要协商也要合理

　　江苏省某律师事务所律师表示，在全球金融危机的背景下，一些受影响企业为免裁员往往采取“调岗调薪”的用人策略，以降低劳动力成本。而“调岗调薪”的基本法律依据来源于《劳动合同法》第35条规定，即“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。而协商一致又分为以下几种情形：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以与劳动者协商调岗调薪；劳动者不能胜任工作，用人单位可以与劳动者协商调岗调薪；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与劳动者协商调岗调薪。

　　“通过分析，可以看出，用人单位欲对劳动者进行合法地调岗调薪，一是应与劳动者协商，二是应有充分的合理性。否则，用人单位调岗调薪就是违法的。”律师表示，根据相关规定，用人单位和劳动者因调岗调薪发生争议的，应当由用人单位举证证明其调职具有充分合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。

李迎春律师点评：上述文章中律师认为劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，需协商调岗，劳动者不能胜任工作，需协商调岗。笔者认为，这种理解是不对的。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。从第四十条的规定看，这两种情形调整劳动者工作岗位并不需协商一致。理由如下：

从条文文意看，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位另行安排工作并无协商一致的要求。劳动者不能胜任工作，法条规定用人单位可培训或调整工作岗位，也无需协商一致。从操作角度看，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位必须另行安排一个工作即调岗，如果要求双方协商一致方可调整岗位，劳动者拒不同意，将陷入僵局，导致该法条无法操作。同理，劳动者不能胜任工作，调岗在实践中通常表现为降职，如果要求协商一致，可能没有几个劳动者会同意降职，这样也导致用人单位在劳动者不能胜任工作情况下无法操作。劳动部办公厅曾在《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》对此问题做了明确的规定，“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”

所以，在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位调整劳动者的工作岗位属于用人单位的自主权，无需与劳动者协商一致。“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”仅仅适用于一般的劳动合同变更行为。