河南省郑州市中级人民法院
民事判决书
（2010）郑民二终字第579号
上诉人（原审原告）登封市同兴实业有限公司，住所登封市大冶镇新兴沟村。
法定代表人郑同兴，该公司经理。
委托代理人张黎鹏，登封市148法律服务所法律工作者。
委托代理人鲜世斌
被上诉人（原审被告）李金铸
委托代理人布安山，河南世纪通律师事务所律师。
上诉人登封市同兴实业有限公司与被上诉人李金铸工伤保险待遇纠纷一案，登封市同兴实业有限公司于2009年9月8日向河南省登封市人民法院提起诉讼，请求依法确认原、被告不存在劳动关系，原告不应赔偿被告的各项损失，并承担本案的诉讼费。河南省登封市人民法院于2009年12月23日作出（2009）登民一初字第1547号民事判决。登封市同兴实业有限公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2010年3月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告李金铸系原告登封市同兴实业有限公司工人，2008年6月1日被告在原告处工作时受伤，先后在登封市中医院、登封市骨科医院住院治疗，共住院470天（从2008年6月2日至2009年10月22日），花医疗费55
092.52元。2009年5月8日经登封市人事劳动和社会保障局豫（登人劳）工伤认字[2009]05号认定为工伤，2009年6月13日经郑州市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定其伤残等级为贰级。2009年11月6日经郑州市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定其护理等级为大部分护理依赖、辅助器具为配轮椅，河南省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法规定：一具轮椅1200元，使用年限为10年（本案中先支付一次），因被告李金铸经鉴定生活大部分不能自理，需人护理，按登封市2007年度职工月平均工资1484元/月×40%=594元，被告李金铸2008年3月份工资4631元、4月份工资为4948元、五月份工资为4521元，月平均工资4700元。
另查明，《工伤保险条例》第三十一条规定：1、停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长；2、河南省财政厅豫财办行[2007]115号文件第十一条规定，省内出差伙食补助费标准为每人每日30元，登封市统计局公布2007年登封市在岗职工平均工资为17
803元。
原审法院认为，从该案查明的事实来看，被告李金铸系在原告处工作时受伤，伤残等级为贰级，与原告存在事实上的劳动关系。原告应按照《工伤保险条例》规定的标准支付被告各项损失。关于该案被告的护理费问题，根据《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理，生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%或者30%。”根据上述规定，该案中经查明的事实，被告属大部分生活不能自理，其标准应按40%计算。鉴于被告的伤情恢复期限不明，护理费的计算应从2009年7月起支付至伤情恢复之日止。被告应支付原告符合标准的具体数额为：1、医疗费55092.52元、输血费1011元；2、因被告李金铸受伤前月平均工资4700元超过登封市在岗职工月平均工资1484元的3倍（4452元），按4452元计算一次性伤残补助金22个月×4452元=97
944元；3、停工留薪期工资12个月×4452元=53
424元；4、伤残鉴定费900元；5、住院伙食补助费470天×30元×70%=9870元；6、交通费1 095.5元；7、辅助器具费1
200元；8、护理费1484元/月×40%=594元；9、原告应自2009年7月起按月支付申请人伤残津贴4452元×85%=3
784.2元直到退休年龄，并办理退休手续后，享受基本养老保险待遇。
原审法院依照《中华人民共和国工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第六十条、第六十一条的规定，经合议庭评议，判决如下：一、原告登封市同兴实业有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付被告李金铸人民币220
537.02元；二、原告登封市同兴实业有限公司2009年7月起至被告达到退休年龄，并办理退休手续之日，每月支付被告李金铸伤残津贴3
784.2元；三、原告登封市同兴实业有限公司从2009年7月起每月支付被告李金铸护理费594元至伤情恢复之日止。本案受理费5
810元，由原告登封市同兴实业有限公司承担。[page]
宣判后，原审被告登封市同兴实业有限公司不服，上诉称：一审法院认定事实错误，程序违法。请求二审法院依法撤销登封市人民法院(2009)登民一初字第1547号民事判决书，并依法改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李金铸辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用程序合法，但适用部分法律不当，请求二审法院依法维持登封市人民法院(2009)登民一初字第1547号民事判决书第一项，依法改判第二项、第三项，判令被答辩人一次性支付答辩人伤残津贴和护理费788
004元。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，根据劳动和社会保障部颁布的(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：〈一〉工资支付凭证或记录职工工资发放花名册，缴纳各项社会保险费的记录；〈二〉用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；〈三〉劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；〈四〉考勤记录；〈五〉其他劳动者的证言等。本案中，被上诉人李金铸提供的工伤认定书、证人证言、考勤表及工资情况等，能够相互印证，足以证明李金铸与上诉人登封市同兴实业有限公司之间存在事实劳动关系。故被上诉人李金铸在上诉人登封市同兴实业有限公司处工作时受伤，上诉人登封市同兴实业有限公司应按照《工伤保险条例》的规定标准支付被上诉人李金铸各项损失。上诉人登封市同兴实业有限公司认为其与被上诉人李金铸不存在劳动关系的上诉理由，因证据不足，不予支持。关于上诉人登封市同兴实业有限公司是否已提起行政诉讼，一、二审均没有提供相关证据。故上诉人登封市同兴实业有限公司以此理由作为申请中止审理的理由，不予支持。关于上诉人登封市同兴实业有限公司申请鉴定问题，原审时李金铸提供的工资表已进行了质证，且证人出庭证明李金铸的工资情况和工资表上显示是一致的，上诉人登封市同兴实业有限公司并没有提出申请鉴定，二审中提出鉴定，不符合民事诉讼证据的相关规定，对此申请不予批准。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5810元，由上诉人登封市同兴实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王献斌
审 判 员 马增
审 判 员 周 金
二○一○年五月十二日
(代)书记员 李丽彬 [page]
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319楼
律 师
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