关于××公司诉××拍卖公司
拍卖合同纠纷案代理词
尊敬的审判长、各位审判员：
广东正大联合律师事务所接受××公司的委托，指派本所两位律师代理贵院受理的其与××公拍卖公司拍卖合同纠纷的二审诉讼，接受委托后，我们仔细分析了双方当事人提供的证据和各自的观点以及一审判决书，查看了相关法律、司法解释，今天又参加了法庭调查，对本案事实有了基本的了解，认为一审判决书认定事实错误，部分适用法律不当，特提出如下代理意见，以供合议庭参考，希望能够采纳。
一、本案拍卖依法、依约成交
(一)、本案拍卖已于2006年6月13日成交
1、本案拍卖依法成交。《拍卖法》第五十一条规定“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”根据该法律规定，第二被上诉人以上诉人最高应价落槌，表明上诉人依法竞买成功，拍卖成交。
2、本案拍卖依约成交。
(1)、根据《竞买合同》附件《竞买规则》第六条第三款规定“…以击槌表示成交，具有法律效力。”本案竞买人的最高应价是经过拍卖师击槌，根据该规定，本拍卖已经成交。
(2)、根据《买受人须知》第四条约定“拍卖成交后，买受人和拍卖行填好本《须知》所附表格，签字盖章后，各存一份，并交一份到委托人处备案。”同时在该《须知》尾部表格中，也已明确写明“拍卖成交日二OO六年六月十三日，成交标的——××”。由此可知，对于本案拍卖已成交，不仅双方确认，同时也报到委托人处备案
被上诉人的代理人也在二审当庭承认，双方在该《须知》上签字盖章(原告举证证据)，同时也承认已交到委托人处备案。
(二)、一审判决认定拍卖没有成交没有依据
1、《竞买合同》第三条第4项不是拍卖成交标志约定。
一审判决将签定《拍卖成交确认书》的前提条件是“竞买成功”，理解为“竞买成功”的前提标志是签订《拍卖成交确认书》，这是不符合汉语语法逻辑的一种解释。
《竞买合同》第三条第4项约定“本竞买如竞买成功，将按《拍卖成交确认书》的规定支付成交价款、佣金。”——该句话有两层意思：第一层意思是竞买已成功，这是假设提前。第二层意思是竞买成功后，竞买方应当按照《拍卖成交确认书》中规定的来支付成交价款、佣金。根据这两层意思是不能推断出一审判决关于“《拍卖成交确认书》的签订是拍卖成交标志”这个结论的。[page]
2、应采纳上诉人对合同条款的解释。根据《合同法》41条关于格式条款的解释的规定，应依法采用不利于格式条款制定方的解释，根据《合同法》125条关于合同解释的规定，应按照合同的有关条款、合同目的来确认——即拍卖已成交，《拍卖成交确定书》仅是对合同进一步确认、进一步细化履行的约定。
3、《拍卖成交确认书》是拍卖成交的形式要件，非实质要件，是对原竞买合同的确认，而非重新拟定的合同，其“确认”内容应当与竞买合同内容相一致。《拍卖法》52条的规定是以51条规定为前提的，是对拍卖成交形式要件所做的规定，是在51条规定的拍卖成交的实质要件成就(对最高应价落槌)后，要求签订《拍卖成交确认书》这一形式要件，而不是要求签订《拍卖成交书》。《拍卖成交确认书》中的“确认”是以原竞买合同内容为前提的!
二、双方对定金有书面形式的约定，保证金已转化为定金
(一)、《竞买规则》明确规定了保证金转化为定金的时间。
——竞买合同对定金是有书面约定的。竞买规则(竞买合同附件)第四条第2款“…保证金由竞买人直接向各法院交纳，竞买成交后，买受人当场与本公司签署《拍卖成交凭证》，买受人的保证金即作为定金，…”，根据双方的约定以及法律的规定，上诉人向法院交纳的保证金已转化为定金。
其转化时间为当场签署《拍卖成交凭证》的时间。
(二)、一审判决回避合同明确规定、特别条款，采纳被上诉人对合同条款的任意、扩大解释，是没有法律依据的。
1、《竞买规则》对定金的释义是对定金款项的释义，而非转化时间释义。
与正文中保证金的转化不矛盾
《竞买规则》释义中对定金的解释——“定金是指买受人与本公司签定《拍卖成交确认书》时，首期向本公司或法院支付的部分成交价款项。”
而在规则的正文第四条第二项中是这样明确定金的转化“保证金由竞买人直接向各法院交纳，竞买成交后，买受人当场与本公司签署《拍卖成交凭证》，买受人的保证金即作为定金”
实际上释义是对定金数额范围的明确，而非对定金转化条件的解释。该释义对定金款项的定义与其正文中的定金转化是统一的，并不矛盾。因为在签订《拍卖成交凭证》时，竞买人交的是保证金，而在签订《拍卖成交确认书》之前，根据《竞买合同》，竞买人是无需再交其他款项的。
对于保证金的转化应当适用正文明确的转化条款。[page]
2、应当适用正文规定、保证金转化的特别条款、明确条款，而非扩大解释推定、推论条款
关于保证金的转化已在正文中明确规定了。在有明确规定的情况下，应当适用明确规定。
释义中没有明确规定保证金的转化，关于释义中保证金转化为定金的解释，是一审判决的推论，是对该条款的扩大解释，其扩大解释与明确规定相矛盾时，不应当舍弃明确规定而采用扩大解释。这种作法不符合生活经验法则，也没有法律依据。
3、应当按照其他合同条款、以利于实现合同的目的解释来理解合同条款，应当以不利于合同条款提供方的解释来理解合同。
关于合同条款解释的理解，理由同前。
4、一审判决关于定金转化的推论是错误的，根据其得出的结论也是错误的。一审判决根据《合同法》89条、90条“定金要以书面形式约定”的规定，以《竞买规则》对定金释义的扩大解释，认为“原告没有在《拍卖成交确认通知书》上签名”，是没有道理的。如前述，其书面形式就是《竞买规则》第四条。
三、拍卖合同被撤销，是由于被上诉人在拍卖前的虚假承诺，过错在被上诉人
(一)、被上诉人拒绝依承诺订立主合同
1、“确认”是对原合同的“确认”，而非重新拟订合同。《竞买合同》第三条(附件)约定标的物“交吉”，第六条约定“若甲方竞买成功…由委托方与甲方共同办理交接手续”。但在上诉人竞买成功后，被上诉人擅自对“拍卖标的”、“拍卖标的物的交接与过户”条款进行变更。在被上诉人自行拟定的《拍卖成交确认书》中，不按《竞买合同》中标的“交吉”状态的约定来明确标的状态，不按《竞买合同》中“共同办理交接手续”的约定来明确交接条款，只字不谈如何交付。只有竞买人的付款义务，没有拍卖方、委托方的交付义务。变更的合同是新的要约，由于被上诉人擅自变更合同的约定，导致无法依先前承诺签订《拍卖成交确认书》，被上诉人对此存在过错，依法应当承担责任。
2、委托人6月21日函进一步证实了被上诉人确实不能依承诺履行交吉交付。被上诉人提供的证据——写明“由于该标的不能按交吉拍卖，应按现状拍卖。”——同时证实过错在于被上诉人没有按现状拍卖。
3、被上诉人代理人当庭表示拍卖人应当根据《拍卖法》第55条“共同交接”的规定进行交接，其应当共同交接的表示与其先前拟定的《拍卖成交确认书》中不写如何交接、只写买受人自行办理手续的内容是矛盾的。其庭上的发言进一步证实了其先前拟定的《拍卖成交确认书》中关于交接条款的变更是错误的。[page]
4、即使是购买不动产，同样应当有交付。被上诉人代理人在庭上表示，只有动产才有交付，不动产不存在交付。这个观点是荒唐的，也与其先前的《竞买合同》中共同办理交接的约定是矛盾的。这个观点更加证实了被上诉人不愿交吉交付，存在过错。
(二) 上诉人对促进依约交易做了努力，不存在过错。
1、上诉人主动要求签订符合先前承诺的《拍卖成交确认书》。根据《合同法》，被上诉人自行拟定的《拍卖成交确认书》是一个新的合同。上诉人多次告知要求签订一份与被上诉人先前承诺相一致的“确认书”，均遭到被上诉人的拒绝，是被上诉人的不诚信、不合作导致无法签订平等的、与其承诺相一致的《拍卖成交确认书》，导致合同最终未能履行，由此拍卖被法院裁定无效，被上诉人依法应当对此承担责任。
2、被上诉人代理人在二审也当庭承认上诉人的《告知书》中“办理有关手续”包括要求签订《拍卖成交确认书》。
3、上诉人有确切的证据证明被上诉人不准备依照原承诺履行合同。拍卖成交后，被上诉人变更了合同条款，合同对标的进行变更，删去了“交吉”条款，限制了竞买人的使用权，删去了“交接”条款，用实际行动表明，被上诉人不准备按 “交吉”状态交付履行先前承诺。同时，经上诉人调查，标的所有人已将标的承包给他人，承包期四十年，被上诉人实际上是不能交吉交付的。被上诉人提供的证据——委托人的函也证实了被上诉人也确实无法依原承诺履行合同。
4、上诉人未交余款，是在被上诉人拒绝如约“交吉交付”的前提下依法行使不安履行抗辩权，其行为是受法律支持的。根据《合同法》第68条第四款的规定，被上诉人不能交吉交付，已表示其丧失了履行合同的能力，上诉人有权中止履行合同。上诉人根据《合同法》第69条的规定，书面通知了被上诉人。但被上诉人没有采取行动改变不能交吉的现状，仍然没有恢复履行的能力。同时也没有提供相应的担保。
综上所述，拍卖成交后，由于被上诉人的过错导致拍卖被撤销，而保证金转化为定金的条件已依约定成就，被上诉人应当依法、依约承担双倍返还定金的责任，一审判决部分认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院依法改判，撤销原判决，支持上诉人的诉讼请求。
(三)、拍卖撤销的原因是不能按拍卖人先前承诺“交吉”交付
被上诉人不仅在拍卖前做虚假承诺，在一审、二审的法庭上仍一口咬定可以“交吉”。而事实上，由于拍卖标的已被他人承包几十年，是根本不可能“交吉”交付的。由此可以确定被上诉人在本案拍卖合同签订、履行过程中，自始至终都不讲诚信。对此不诚信的行为，应当适用定金原则予以惩罚。[page]
委托人在本案双方当事人就不能交吉交付产生争议后，根据实际情况给被上诉人发出通知“由于该标的不能按交吉拍卖，应按现状拍卖”。(见被上诉人提供的证据2006年6月22日《通知》)
(四)、一审判决查明的事实与认定的结论自相矛盾，其结论是错误的。导致撤销的原因是由于被上诉人不依承诺签订《拍卖成交确认书》、不依承诺履行合同。
1、过错方应是没有依承诺办理手续的被上诉人。
一审法院查明(P6倒数三到七行)，原告(本案上诉人)于6月15日发出告知书，要求第二被告依承诺给予办理有关手续。
一审法院查明“原告要求第二被告依承诺办理手续”这一事实，可以得出能两点结论：1、第二被告没有按承诺办理有关手续费。2、因为被告没有按承诺办理有关手续导致不能签定《成交确认书》，责任在被告，而非原告。但一审法院却认为(P7页倒数四行)，原告以对《拍卖成交确认通知书》的条款有异议而拒绝在该书上签名。导致“拍卖无效，应予撤销”。
既然一审法院已查明原告(上诉人)的异议理由是第二被告没有依承诺办理有关手续，并且也确实是第二被告没有依承诺办理有关手续，那么因为没有办理有关手续(签订《成交确认书》)的原因导致“拍卖无效”的责任就应当由第二被告承担。
一审判决根据查明由于第二被告没有依承诺办理有关手续的事实，认定应由上诉人来承担他人违约的后果，其查明的事实与其认定的结论自相矛盾，也是没有法律依据的。
2、拍卖成交的标志非一审判决所说的“签订《拍卖成交确认书》”。其理由同前。
3、上诉人未交余款是法律赋予的权利，是上诉人有确切的证据表明被上诉人丧失履行合同的能力的前提下行使不安履行抗辩权。不存在过错。理由同前。
一审判决回避了是由于被上诉人改变《拍卖成交确认书》应当确认的内容，用行动表明不准备按先前承诺履行合同，不按先前的承诺签订《拍卖成交确认书》，使双方无法达成一致，最终导致主合同无法签订，拍卖合同无法履行。
四、被上诉人依法应当承担双倍返还定金的责任
《合同法》115条规定，“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”;《担保法》第89条规定“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”;《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第115条规定“收受定金一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”据此，被上诉人应当双倍返还定金。[page]
由于被上诉人先前承诺“交吉”交付，在拍卖成交后，以变更“交吉”交付条款拟定《拍卖成交“确认”书》的方式，用行动拒绝以“交吉”状态交付，在其后广州中院的通知，以及被上诉人的《通知》中都证实了被上诉人先前的承诺为虚假承诺，并拒绝签订与先前承诺一致的合同，导致拍卖合同最终未能履行，被上诉人依法应对其行为承担双倍返还定金的责任。
综上所述，我们认为拍卖合同没有最终履行，是由于被上诉人先前的虚假承诺导致的，被上诉人应对其过错承担双倍返还定金的责任，故恳请合议庭查明事实，适用正确的法律，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严。
此致
××××中级人民法院
代理人：广东正大联合律师事务所
律师：××
二OO六年 ×× 月 ××日
