来源： 作者：谢圣红 日期：09-12-11
土地，是人类的生存之本,古往今来，一直被各种权利主体所重视。在国外，圈地运动造就了资本主义初级阶段的资本原始积累;在中国封建社会，地主阶级曾长期居于统治地位。土地纷争在不同主体间纷繁复杂。国与国之间有领土争端，单位与单位、单位和个人之间有各类土地所有权及使用权争议，尤其是在个人之间有承包经营权之争、建设用地之争等争议。土地制度体现到立法上也是琳琅满目，中国现今体现土地权利内容的有法律、法规、政策等，其中基本法有《宪法》、《民法通则》;土地法律有《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等;土地法规有《土地管理法实施条例》，《城镇国有土地使用出让和转让暂行条例》、《中外合资企业建设用地的暂行规定》、《铁路留用地办法》等;相关法律有《物权法》、《城市规划法》，《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿藏资源法》、《环境保护法》、《水法》、《文物保护法》等;规章有《确认土地所有权和使用权的若干规定》、《土地权属正义调查处理办法》等。另外，最高人民法院还颁有相关司法解释，全国各地根据宪法赋予的职责，根据各地在土地利用、开发、保护和经营方面的实际情况，纷纷制定了相关地方性法规和规章。在现实生活中，法虽多，但涉及到农村承包土地的具体纠纷适用法律的时候，办案人员往往有诸多困惑：
比如，甲乙双方均为农村承包经营户，甲方承包经营的山林界段与乙方经营的耕地的界段的北界看似重合，但从四界整体来看，双方的土地权属十分清楚。一日，乙方为护田在北界田坎砌保垱，遭到甲方阻拦，形成纠纷。乙方以甲方侵权诉至法院，法院以双方纠纷为土地权属纠纷，应由政府处理驳回该案。现乙方向当地乡人民政府提起申请，要求予以确权。乡政府目前正在审查此案应否受理，《土地权属正义调查处理办法》第十四条第四项的规定：“农村土地承包经营权争议案件不作为争议案件受理”，据此，该案不应由政府受理。而且《农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉”,通过规定不难看出，在农村土地承包经营权纠纷的处理范围上，人民法院与农村土地承包仲裁机构的受案范围是一致的。土地承包经营纠纷应包含与土地承包经营权有关的权属纠纷和权益纠纷，因为法条没有但书规定把权属纠纷排除在外。司法实践中，不少法官认为农村土地承包经营权权属纠纷不在法院的管辖范围之内，理由是《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：(一)承包合同纠纷;(二)承包经营权侵权纠纷;(三)承包经营权流转纠纷;(四)承包地征收补偿费用分配纠纷;(五)承包经营权继承纠纷”。据此规定，法院不能管辖农村土地承包经营权归属问题，但此理解有误，因为该司法解释第二十条规定“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：(一)已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权;(二)均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权;(三)依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据”，这显然是法院处理农村土地承包经营权归属问题的处理依据，因此，该案应由人民法院或者农村土地承包仲裁机构主管。从这个角度看，该案也不应由政府处理。而《土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理”，据此，该案应由政府处理。在本案的受理上，面对冲突规定，政府难以决断。
而且，按照《土地管理法》的规定，政府只能处理土地权属争议，非权属争议，政府无权行政处理，充其量只能通过调解化解矛盾。本案争议双方所承包的农村土地界段，四至清楚，不存在实质上的权属争议。申请人在陈述申请理由时也称实无权属争议，是因为法院的裁判不得已申请全确权。反过来，政府对实无权属争议的土地纠纷应否受理呢?作出了处理决定会不会被行政复议机关以越权处理为由撤销其决定呢?乡政府深感困惑。
政府作为行政机关，一直以来都是下级服从上级，有着森严的等级制度。而农村土地的承包，在程序上，经历了：1、承包方与发包方签订承包合同;2、承包经营权的登记确认。政府依照法律规定解决承包合同问题，无论从权力上，还是从等级上，尚且可行。但对于登记确认行为，法律赋予的是县级人民政府的职权，乡镇人民政府在处理土地权属争议时，若只有一方进行了农村土地承包经营权的登记确认，那乡镇人民政府以登记的权利优先的原则，不难处理;若双方都进行了登记，那乡镇人民政府就出现了棘手的问题，无论将权属确认到哪一方，都必然会出现与上级人民政府行政确认行为相冲突的问题，而下级政府没有解决上级政府的行政行为的权力，这对乡镇人民政府也是一个无所适从的问题。
而且，对土地争议双方而言，确权结果的获胜方持乡镇人民政府的处理决定，有了权利依据，而失败一方仍然持有县级人民政府的基于行政确认而颁发的土地经营权证，应该说也有有效的权利证书。双方的土地权属纠纷，笔者认为没有得到根本解决，因为行政行为自送达之日起生效，非经法定的程序不会丧失其效力，而两个行政行为，按惯性的思维，上级行政机关作出的行政行为高于下级行政机关作出的行政行为的效力，所以，争议双方虽劳力伤神，其结果实际上仍然停留在原地。
本案的确权申请人也曾考虑过上诉和仲裁，但通过向仲裁机构咨询，仲裁机构明确答复不能受理该案，理由是仲裁的受案范围与法院的相同，法院驳回的案件仲裁机构当然不能受理;即使是应该受理的，只要法院先行以权属争议驳回了起诉的案件，仲裁机构再行受理并裁决则毫无意义，因为争议任何一方不服向法院起诉，法院又会以权属争议为由将此案推给政府。而且，仲裁机构明知法院已作出处理，再反其意而为之，会造成法院情绪上的不满，也不利于当事人处理纠纷。选择上诉，确权申请人咨询了律师，律师答复说只有五成胜诉的机会，这类案件维持原判可能性非常大，而且，即便是上级人民法院认为一审法院确有错误，因一审法院是以裁定驳回起诉结案，所以也只能发回重审，结果仍然发回一审法院重审此案，一方不服仍要上诉，耗时很长。可见，农村土地权属争议当事人，对此类案件维权途径上也是有诸多困惑与无奈。[page]
