2006年6月24日全国人大常委会审议的《反垄断法》（草案）确立了反垄断的三项制度：即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者的集中。针对社会各界议论较多的行政垄断问题，全国人大常委会没有回避，而是将《反不正当竞争法》中规定的政府限制竞争行为作了重复性的表述。这说明立法机关对行政垄断是否应该写进《反垄断法》中犹豫不决。
在笔者看来，在《反垄断法》中不宜规定行政垄断的问题，因为反垄断法旨在解决市场失灵的问题。具体而言，当市场经济运行机制发展到一定阶段，出现了资源相对集中，少数企业利用自己的垄断优势地位，阻碍市场竞争，破坏市场经济运行机制的时候，政府出面依法对垄断企业采取法律措施，确保市场经济能够继续发挥作用。如果其中规定行政垄断的内容，那么反垄断立法机关势必将“两头作战”，而这样一来，不仅会牵涉到反垄断执法机关的大量精力，而且由于其他行政机关的羁绊，反垄断执法机关也难以有效地打击经济垄断行为。把《反垄断法》的调整范围局限于经济垄断，可以集中执法机关的力量，解决经济垄断问题。
“行政垄断”是中国特有的一个概念。“行政垄断”最早出现在上个世纪的80年代，一位经济学者在讨论社会经济现象的时候，使用了“行政垄断”的概念。后来法学界一些学者感觉中国的社会经济现象有别于西方国家的经济垄断，于是借用了行政垄断的概念，将行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易看做是行政垄断。
虽然行政垄断在多数情况下已经成为行政违法的代名词，但现实生活中，确实存在着政府机关合法垄断现象，如政企合一的体制下特殊产品或者服务专营、专卖行为，包括邮政局的邮政专营行为、烟草专卖局的烟草专卖行为等。 应当尽快让“行政垄断”成为历史，将行政机关的行为明确界定为合法行为和不合法行为。凡是按照宪法和行政法规定，行政机关可以行使的权力，那么行政机关应当充分行使这些权力，确保市场竞争有序开展；凡是宪法和法律没有授权的行为，行政机关不能越雷池半步，侵犯市场主体的权利。
极个别的学者认为行政法从正面授予了行政机关权力，反垄断法从反面规范行政机关的权力，所以行政垄断仍有存在的必要。在我看来，我国行政法不仅规定了行政机关权力的边界，而且对行政机关及其官员违法应当承担的法律后果作出了明确的规定。《反垄断法》不需要对行政机关的行为作出规定。
在起草《反不正当竞争法》的过程中，针对现实生活中出现的行政机关限制竞争行为和公用企业利用优势地位阻碍竞争的行为，立法机关已经作出了明确的规定。《反垄断法》（草案）针对这两种行为重新作出规定，似乎是为了回应社会各界对《反垄断法》（草案）的批评。这样的立法方式未尝不可。今后可以修改《反不正当竞争法》，取消其中关于政府限制竞争行为和公用企业滥用优势地位的规定，进一步理顺我国竞争法律体系，建立相对完善的市场经济竞争法律制度。
行业垄断的产生，既可能是由于市场竞争的结果，也可能是由于行政机关违法插手干预所造成的。解决行业垄断问题，应当更多地借助于修改法律，而不应该寄希望于通过《反垄断法》解决问题。譬如，关于我国的邮政企业的专营范围问题，完全可以通过修改邮政法，打破邮政企业垄断，促进我国邮递业务的市场竞争。《反垄断法》应当成为反垄断的基本法，但是要想彻底解决垄断问题，必须制定一系列的配套性法规或者专门性法律，只有这样，才能最大限度地发挥《反垄断法》的作用。如果希望毕其功于一役，而没有考虑到中国社会经济发展所处的特殊阶段，那么立法进程就会延误，立法难度就会增加。所以，将《反垄断法》的调整范围局限于经济垄断的领域，才是正确的选择。
（作者为中南财经政法大学教授）
乔新生
