[摘 要] 为了防止市场主体滥用拒绝交易权，损害实质的公平和正义，反垄断法从维护竞争的角度对市场主体的拒绝交易权进行了限制。本文从拒绝交易权的分类出发，探讨反垄断法限制拒绝交易权行使的具体情形和限制拒绝交易权行使需要注意的几个问题。
[关键词] 拒绝交易权；反垄断法；限制；滥用；市场支配地位；联合抵制
市场经济中的市场主体根据交易自愿原则拥有选择交易对象的权利和决定交易内容的权利，这也是市场主体经营自主权的重要表现，而这也就意味着市场主体在选择交易对象的过程中有拒绝交易的权利。我国的《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。我国《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这些法律规定在确定市场交易中平等和自愿原则的同时，实际上也确认了市场主体的拒绝交易权。
但市场主体行使拒绝交易权不是没有限制的，而在什么情形下可以限制市场主体行使拒绝交易权正是本文所要讨论的问题。通常来讲，拒绝交易权的限制可以分为普遍意义上的限制（即所有的市场主体都会面临的限制）和特殊意义上的限制（即只有个别的市场主体才会受到的限制），本文主要从反垄断法的角度出发重点研究对个别市场主体行使拒绝交易权的限制问题。
一、拒绝交易权及市场主体行使拒绝交易权的限制
拒绝交易权概念本身并没有一个非常权威的定义，它就是指市场主体在选择交易对象的活动中，拒绝与某些市场主体进行交易的权利。由于任何市场主体都不能将自己的意志强加给另一方，因此在确定交易对象的过程中，市场主体也就拥有了拒绝交易的权利。市场主体行使拒绝交易权在现实生活中并不少见，但是这些拒绝交易权从原因、主体、交易相对人等角度来分析，对市场竞争和消费者福利的影响是不同的，而这种不同的影响也涉及到市场主体行使拒绝交易权是否需要限制的问题。
第一，根据市场主体行使拒绝交易权的原因不同，可以分为针对交易内容的拒绝交易权和针对特定主体的拒绝交易权。这两种拒绝交易权的不同在于，市场主体因为前者的原因行使拒绝交易权并不是真正想拒绝交易，而是通过拒绝交易权的行使来进行交易内容的确定，当交易相对人满足其提出的交易条件时，该市场主体便会自动放弃行使拒绝交易权，因此，这种拒绝交易权不是真正意义上的拒绝交易权，实际上是一种暂停交易的权利；而市场主体因为后者的原因行使拒绝交易权时，其拒绝交易的原因不是交易内容本身，是某些特定的交易相对人，市场主体不会因为交易内容本身的变化而放弃拒绝交易权，他真正针对的对象不是正在谈判的交易，而是要达到其他目的，如要求其交易相对人不可以与自己的竞争对手进行任何交易等，这种拒绝交易权是针对特定主体的拒绝交易权。
第二，根据行使拒绝交易权的市场主体不同，拒绝交易权可以分为单个市场主体行使拒绝交易权和数个市场主体联合行使拒绝交易权。单个市场主体行使拒绝交易权会因其本身市场力量的不同从而产生不同的市场后果；数个主体联合行使拒绝交易权会因联合的力量对市场竞争的影响很大，尽管这种联合并不是轻易就可以达成的。
第三，根据市场主体行使拒绝交易权针对的交易相对人不同，拒绝交易权可以分为针对竞争对手的拒绝交易权和针对交易相对人（当然包括消费者）的拒绝交易权。总体来看，针对竞争对手行使拒绝交易权对竞争的影响要比针对交易相对人行使拒绝交易权要大很多。
尽管市场主体拥有拒绝交易权，但其在行使拒绝交易权的过程中，并不是不受限制的。由于市场机制、法律对市场主体拒绝交易权行使的限制，才使现实经济生活中拒绝交易的情形并不多见。首先，市场主体趋利性的特性会对市场主体行使拒绝交易权进行限制。市场主体从事交易活动的最终目的是为了实现自身盈利的最大化，而行使拒绝交易权本身会使市场主体丧失客户，减少交易量从而减少利润，因此，市场主体在大多数的情况下是不会行使拒绝交易权的，他为了实现自身追求的目标会主动对拒绝交易权的行使进行限制。其次，法律、公认的商业道德和行业准则为了社会公共利益会强制市场主体行使拒绝交易权，这时市场主体的拒绝交易权也不能自由行使或必须强制行使。例如，经营者拒绝未成年人购买烟、酒，特定的经营场所禁止未成年人进入；再如，药品经营者不能任意销售处方药，当购买者提出购买处方药的要求而没有处方时，药品经营者必须要行使拒绝交易权[1].再次，基于《合同法》等市场交易规则法律的要求，市场主体的拒绝交易权行使会受到限制。例如，根据《合同法》关于合同要约、承诺的规定，对于经营者通过展示和标签等行为发出的有效要约，消费者如果想购买就是承诺，此时的经营者受到合同成立的限制，不能任意行使拒绝交易权。
如果限制市场主体行使拒绝交易权的情形对所有的市场主体都是一视同仁的，并没有特别的限制规则，相对来讲问题就比较容易解决，但事实状况并非如此，在现实生活中，有一些市场主体可以行使拒绝交易的权利，而相同情形的另外一些市场主体却不能任意行使拒绝交易的权利，如服装公司可以拒绝某商场购买其服装然后转售的交易要求，自来水公司却不能拒绝向其用户提供供水服务。这样的视角让我们注意到，经济法尤其是反垄断法会对某些市场主体的拒绝交易权的行使进行限制，而且这种限制不是对所有的市场主体都是一视同仁的，反垄断法对一些影响社会整体利益实现的行使拒绝交易权的行为进行限制，呈现出公权力对传统私法领域的介入，体现了公权力对民事权利的制约，当然，这种制约必须有充分的理论依据。
二、反垄断法限制拒绝交易权行使的具体情形
反垄断法不是在任何情形下针对任何市场主体都要进行拒绝交易权行使的限制，而是从维护竞争和消费者福利最大化的角度来对拒绝交易权的行使进行限制的[2].鉴于拒绝交易权可以分为单个市场主体行使的拒绝交易权和数个市场主体行使的拒绝交易权，因此本部分以此为基础进一步研究哪些单个市场主体的拒绝交易权行使会受到限制和数个市场主体在何种情形下联合行使拒绝交易权会受到限制。[page]
（一）反垄断法禁止部分单一市场主体行使拒绝交易权，如果该拒绝交易权的行使构成了滥用市场支配地位或经济优势地位行为的话。
第一，公用企业等具有自然垄断性或公益性的市场主体不得行使拒绝交易权。尽管一般意义上的公用企业是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者[3]，但本文所指的公用企业有更广阔的外延，包括“自然垄断经营企业”、“公用事业”和“公益性服务企业”。这里的自然垄断经营企业主要是指由于自然条件、技术条件以及规模经济的要求而无法竞争或不适宜竞争的垄断经营企业，如自来水、燃气、集中供热、供电网络的经营等；公用事业是指为适宜生产和生活需要而经营的具有公共用途的服务行业经营者，如公共交通、邮政、电信等，由于规模经济的要求，这些行业适当垄断符合经济效益和经济秩序的要求；公益性服务企业是指涉及公众利益的服务企业，如学校、医院、博物馆、公园等。这些市场主体不是普通的商事企业，从性质的角度讲，属于国家公权力介入较多的特殊企业[4]，本身就应该享有特殊的权利和承担特殊的义务，一般需要单独立法，其经营自主权也受到较多的限制，如自由定价权、拒绝交易权等。不仅从企业性质本身来看，这些企业的拒绝交易权行使会受到限制，而且从反垄断法的角度来讲，公用企业由于其经营产品的独占性和不可或缺性，其行使拒绝交易权也是不允许的[5].对此，我国工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第4条规定，公用企业不得对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品或者滥收费用。总之，公用企业通常是不能行使拒绝交易权的，现代社会从社会为本位的原则出发，并不承认绝对的契约自由，从世界各国的立法实践来看，许多国家均赋予与人民生活息息相关的企业以强制缔约义务。
第二，具有市场支配地位或拥有独占产品的市场主体一般不得行使拒绝交易权。在一般商品交易领域，适用合同自愿原则，当事人可以根据自己的意思自治，选择自己的相对交易方，不存在拒绝交易权行使的限制问题。但对于具有市场支配地位或拥有独占产品的市场主体来讲，其市场实力过于强大，交易相对人和消费者除了与其交易并没有更多的选择余地，因为这些交易相对人从其他渠道难以获得该产品，替代性产品也比较困难才能获得。具有市场支配地位或拥有独占产品的市场主体由于本身市场力量的强大或提供产品的独特性在没有正当理由的情形下是不能行使拒绝交易权的，否则会构成经济优势的滥用，而反垄断法禁止滥用市场支配地位或经济优势地位行为。
第三，具有经济优势地位的市场主体行使拒绝交易权会受到限制。如果单个市场主体虽不具有市场支配地位或拥有独占产品，但与交易相对人相比具有交易中的优势，当其以拒绝交易为手段来实施其他限制竞争行为时，反垄断法对具有经济优势地位的市场主体行使拒绝交易权的行为会进行限制，限制的原因不在拒绝交易行为本身，而在于该企业拒绝交易的目的是实施其他限制竞争行为。例如为实现维持转售价格行为而行使拒绝交易权，为实施打击竞争对手，实现独占目的实行独家交易行为而行使拒绝交易权，都会受到反垄断法的规制。
第四，拥有知识产权的市场主体行使拒绝交易权也会受到限制。拒绝许可是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位的行为[6].知识产权人对知识产权的独占权是受到知识产权法的保护的，因此反垄断法对其行使拒绝交易权的限制与对市场支配地位企业行使拒绝交易权的限制相比要宽松的多，但仍会进行限制。例如，在美国，司法部和联邦贸易委员会在《知识产权许可的反托拉斯指南》中指出，知识产权的确使其权利主体享有市场支配力的这一事实本身，并不要求权利人承担必须许可他人使用其知识产权的义务，但美国并不排除知识产权的拒绝许可构成滥用行为而受到反托拉斯法规制的可能性，只不过是适用“合理原则”进行违法判断而已。欧盟竞争法也会对拒绝知识产权的许可行为进行规范，但一般来讲，拒绝知识产权许可须满足3个条件，才能构成滥用知识产权[7].
尽管上述部分单个市场主体的拒绝交易权行使是受到限制的，但这种限制不能任意扩大化。事实上，这种对单个市场主体的拒绝交易权的限制还要进行个案分析，从市场主体行为的目的、行为的后果等角度判断限制单个市场主体拒绝交易权的必要性而不能一概而论。例如，美国在1919年的高露洁（Colgate）一案的判决中确认了单方拒绝交易行为的合法性，认为拒绝交易行为如果确实属于制造商的单方行为，而不是制造商与销售商的共谋或者其他限制性协议的一部分时，就不承担谢尔曼法规定的法律责任，这被称为“高露洁”原则[8].从美国反托拉斯法的实践来看，其主要禁止采用合同和协议的方式所从事的拒绝交易行为，允许制造商保留单方拒绝权，赋予了制造商高度的经营自主权[9]，当然，这也不是绝对的。
（二）反垄断法禁止两个以上市场主体所从事的为限制竞争而行使拒绝交易权的行为。
数个市场主体所从事的联合拒绝交易行为，从性质上看属于联合限制竞争行为中的联合抵制行为，是对自由竞争和有效竞争的消除和限制，属于反垄断法禁止的行为。如果数个市场主体为从事联合抵制行为而行使拒绝交易权时，该拒绝交易权的行使当然会受到反垄断法的限制甚至禁止。
斯卡利亚（Scalia）法官在恒福火灾保险公司诉加利福尼亚州（Hartford Fire Ins.Co. v. California）一案中认为[10]，联合抵制是指为了强使一方接受交易的特定条件，另一方拒绝和前者进行其他不相关的交易。或者说，联合抵制行为是指竞争者之间联合起来不与其他竞争对手、供应商或者客户交易的行为。联合抵制具有多种情况，例如，有时是针对竞争者实施，有时是针对垂直关系的其他企业实施，有时是相当大的数量的竞争者将特定的企业排挤出市场，有时却不是这种情况。当竞争者们联合起来迫使供应商或者客户停止与其他任何竞争对手进行交易时，就是非常典型的横向联合限制竞争行为，而横向联合限制竞争行为的当事人还可以运用联合抵制行为来惩罚那些破坏联合限制竞争协议的当事人，即联合拒绝与该背叛者的供应商做生意，或者联合拒绝向该背叛者购买商品的客户做生意。[page]
联合抵制行为的目的是多重的，但如果市场主体通过直接拒绝与竞争对手进行交易，或者迫使供应商或者客户中断与这些竞争对手进行交易，从而将竞争对手置于不利的地位的话，那么，这种联合抵制行为就没有什么效益可言。或者说，其限制竞争的后果是显而易见的，而促进竞争的效果却看不见，这种联合抵制行为就当然会受到反垄断法的规制，反垄断法执法机构会适用本身违法原则对此类行为进行违法与否的判断。适用本身违法原则进行违法判断的联合抵制行为一般应具有下列特征[11]：（1）通常涉及到当事人共同努力直接说服或迫使供应商、客户与其竞争对手断绝往来以便损害该竞争对手；（2）抵制者切断了被抵制者的供给、设备或是市场以便竞争；（3）抵制者本身拥有相关市场的支配地位或具有经济优势；（4）无任何正常理由可以解释抵制行为的目的是提升社会整体效益使市场更加竞争。
更多的联合抵制行为需要适用合理原则来进行违法与否的判断[12]，因为有些联合抵制行为是具有产生效率的好处的，使得市场更有竞争性。例如，一组小竞争者之间的共同购买安排，就是具有潜在的促进竞争好处的协议的例子，这种安排可以在购买和仓储方面获得规模经济，从而使这些经营者可以更好地与大企业进行有效的竞争。反垄断法执法中应当区分有害于竞争的联合抵制行为与有益于竞争的联合抵制行为，这种区分可以考虑以下因素：（l）行为主体在市场中所占的比例。一个市场中的全部或者大多数企业之间形成的联合抵制，就比只是一部分企业之间的联合抵制更有害于竞争；（2）行为的目的。考察联合抵制行为的目的是通过诸如统一参与人的行动，创造一种改进的产品或者销售方式，或者其他节约成本的方式，达到提高效率的目的，还是显然为了排斥竞争或者使竞争者处于不利地位；（3）行为的后果。行为的后果是排斥了竞争者或者使其处于不利的地位，还是促进了竞争。
但反垄断法无论是适用本身违法原则还是适用合理原则来规制联合抵制行为，都是对从事联合抵制行为的市场主体的拒绝交易权行使进行了限制。
三、反垄断法限制拒绝交易权行使需要注意的几个问题
虽然反垄断法会对市场主体行使拒绝交易权的行为进行限制，但是在限制的过程中还是需要注意以下几个问题。
第一，不是所有的市场主体的拒绝交易权都会受到反垄断法的限制。反垄断法是禁止消除竞争或限制竞争，维护消费者整体福利的法，并不针对所有从事竞争的市场主体的所有行为，因此，只有小部分市场主体行使拒绝交易权会受到反垄断法的限制。对于大多数市场主体而言，如果他不愿意从某一交易中获利，其完全可以行使拒绝交易权，但如果该企业具有市场支配地位，经济优势地位，拥有独占产品或知识产权，或联合其他市场主体从事联合抵制行为，其拒绝交易权的行使将会受到反垄断法的限制。
第二，只有市场主体行使拒绝交易权时损害了社会整体利益，反垄断法才会限制其拒绝交易权的行使。反垄断法不是个体权利保护法，而是社会责任本位法，因此只有市场主体行使拒绝交易权的行为消除或限制了竞争，损害了消费者的整体福利，反垄断法才有必要对其拒绝交易权的行使进行限制。
第三，反垄断法在限制市场主体行使拒绝交易权时必须要进行利益协调。反垄断法限制拒绝交易权的行使应遵循个案分析的原则，同样的拒绝交易行为，由不同的市场主体作出，在不同的背景下做出，行为的目的不同，行为的后果不同，甚至行为所处领域不同，都会导致反垄断法执法机构作出不同的结论，反垄断法规制拒绝交易权的行使并不等于当然禁止拒绝交易权的行使。例如，市场主体基于合理的市场销售策略，在根据自己本身商品的供货数量是否充足，交易相对人的财务状况和市场信誉是否良好，交易相对人是否有足够的技术能力使用该产品等条件的基础上决定拒绝与某交易相对人的交易，反垄断法通常并不禁止。但如果市场主体进行拒绝交易的目的是为了维持其限制竞争行为的继续，如将拒绝交易作为交易相对人不遵循维持转售价格行为的惩罚，或通过拒绝交易行为实施独家交易行为来意图独占市场，反垄断法则会禁止该行为。
第四，反垄断法限制市场主体行使拒绝交易权也要尽可能尊重市场主体的经营自主权和交易自愿的原则。我国市场主体的经营自主权是受法律保护的，通常只有在市场主体行使拒绝交易权限制了竞争或消除了竞争的情况下，反垄断法才会进行干预，否则，会构成对市场主体经营权的侵犯。因此，尽管实践活动中市场主体行使拒绝交易权的行为数量并不少，但需要反垄断法进行限制的情形并不多见。
第五，我国反垄断法对市场主体行使拒绝交易权的限制也可以借鉴其他国家的法律规定。例如，日本的《禁止垄断法》第19条规定，事业者不得使用不公正的交易方法。而日本公正交易委员会在《不公正的交易方法》中规定，共同的交易拒绝属于不公正的交易方法，共同的交易拒绝是指无正当理由，却同与自己处于竞争关系的其他事业者共同实施下面各项所列行为之一：（1）对某事业者拒绝进行交易或者限制与交易有关的商品、劳务的数量、内容；（2）使其他事业者实施前项所列行为。其他的交易拒绝也属于不公正的交易方法，其他的交易拒绝是指不当地对某事业者拒绝进行交易或者限制与交易有关的商品、劳务的数量、内容或者使其他事业者实施此类行为[13].
总之，反垄断法可以且必然会对市场主体的拒绝交易权行使进行限制，只是这种限制要审慎一些，避免出现侵害市场主体经营自主权的另一个极端行为的出现。
Research on Issues about Limitation of Right of Refusal to Deal
MENG Yan-bei
（School of Law， Renmin University of China， Beijing， 100872）
Abstract： In order to refrain from abusing business entities right of refusal to deal and destroying substantial justice， business entities right of refusal to deal will be limited in the view of maintaining competition by the antitrust law. Basing on categories of right of refusal to deal， this essay makes attempt to probing specific issues of limitation of right of refusal to deal and some matters needing attention from antitrust law.[page]
Key Words： right of refusal to deal； antitrust law； limit； abuse； dominant market position； boycotts
注释
[1] 从经营者的角度来看，经营者甚至是不想行使拒绝交易权的，因为此时拒绝交易权的行使就意味着他自己利润的减少，但法律、法规要求他必须要行使拒绝交易权，否则会受到法律、法规的制裁。
[2] 反垄断法的规制具体行为的制度实际上就是对市场主体的各种权利行使进行特别限制。
[3] 关于公用企业的定义见1993年12月9日国家工商行政管理局发布第20号令《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第2条。
[4] 有关特殊企业的具体论述可参见潘静成、刘文华主编：《经济法》第175页，中国人民大学出版社1999年版。
[5] 至于自然垄断行业所从事的垄断高价，滥收费用，搭售等行为也是反垄断法要规制的滥用市场支配地位行为，本文对此不加以论述。
[6] 参见王先林著：《知识产权与反垄断法-知识产权滥用的反垄断法问题研究》第224页，法律出版社2001年版。
[7] 这三个条件是：（1）阻止了有潜在需求的新产品的出现；（2）无正当理由；（3）在二级市场上排除了竞争。
[8] 参见周茂荣、辜海笑：《新产业组织理论的兴起对美国反托拉斯政策的影响》，载于《国外社会科学》（北京）2003年第4期，第50-55页。
[9] 参见崔欣：《论维持转售价格制度》，载于《政法论丛》（济南）2003年第4期，第23-28页。
[10] 参见黄勇、董灵著：《反垄断法经典判例解析》，第240页，人民法院出版社2002年12月版。
[11] 参见林廷机著：《公平法有关不公平竞争行为，应如何适用“合理原则”或“当然违法原则”》，载于《辅仁法学》第十七期（1998年6月），第96页。
[12] 美国反垄断法对联合抵制行为的规制事实上也在经历从适用本身违法原则到适用合理原则的变迁，具体内容可参见鲁篱：《集体抵制与限制竞争的法律分析》，载于中国人民大学书报资料中心《经济法学、劳动法学》2004年第7期。
[13] 日本公正交易委员会的《不公正的交易方法》的具体内容可参见尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》第490页，法律出版社2004年5月版。
孟雁北
