我国《反垄断法》第29条规定：“对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”这一规定是我国反垄断法对西方反垄断法中经营者集中救济制度的引进，在我国又被称为“附条件批准经营者集中制度”。
在市场经济高度发展的过程中，经营者集中是现代经济运行中的一种突出现象，是企业快速发展壮大的一种非常重要的途径。经营者集中在推动企业实现积极效应的同时，也不可避免地导致排除和限制竞争等负面影响。因此，世界各国都有相关的法律法规对经营者的集中行为进行规制。现在大多数国家和地区对经营者的集中行为实行事前申报审查制度。反垄断审查机构对那些集中申报进行审查评估后，根据不同的情况，分别作出三种不同的决定，即禁止集中、批准集中或附条件批准经营者集中。通常来说，在这些经营者集中申报中，完全被禁止集中的情况比较少，而大多数是无条件批准集中，还有少数是以附加条件或义务而被批准集中。例如，自1990年开始经营者集中反垄断审查到2005年10月31日，欧盟反垄断执法机关共收到申报的集中案件2901件，只有29件经营者集中申报被直接禁止，206件经营者集中申报交易采用集中救济制度附条件得到批准。①由此可知，附条件批准经营者集中制度在对经营者集中行为进行规制的过程中发挥了极其重要的作用。
一、附条件批准经营者集中制度概述
(一)附条件批准经营者集中的定义及其历史沿革
所谓附条件批准经营者集中制度就是指反垄断执法机构通过综合考虑经营者的集中行为可能导致的各种影响，权衡利弊之后，对该集中作出不予禁止的决定，但是规定一些附加条件或义务，对可能产生排除或限制竞争的影响进行事前控制，从而降低其对竞争造成的消极影响的制度。批准经营者集中所附加条件，在国外反垄断法理论中被称为经营者集中的救济措施，而对救济措施作出系统规范和指导的规则被称为经营者集中救济制度。集中救济制度是经营者集中反垄断审查制度的延伸，是在法律授权和指导下的一种合法行为，不同于法律上所讲的法律救济。②为了避免混淆集中救济和法律救济这两个概念，也为了与我国现行反垄断法的规定相适应，笔者在本文中把经营者集中救济制度直观地称为“附条件批准经营者集中制度”。
附条件批准经营者集中制度已有60多年的历史。日本不仅是世界上较早建立起经营者集中规制制度的国家之一，还是世界上率先将事前申报制度引入企业集中规制当中并最早实施事前审查的国家，开了历史之先河，在经营者集中的反垄断规制实践中形成了附条件批准经营者集中制度。在日本禁止垄断法中，所谓的“附加条件的承认”是指政府的规制当局通过事前咨询，对于那些从反垄断法的角度来判断存在问题的经营者集中计划，以附加一定的条件，同时准备实施该项集中计划的当事人承诺遵守这些条件，并采取或实施相应的对应措施作为基本的前提条件，予以许可并放弃采取“劝告”及“开始裁判程序”等行政措施处理存有问题的经营者集中计划的一种方式。在实际的运用过程中，公正交易委员会往往在事前咨询阶段就对该案的当事人提出了令其放弃或修正原定的集中计划、恢复市场竞争秩序的要求。具体做法是：当事人接受公正交易委员会的指导或提示，后承诺对其集中计划作相应的修正或者提出相应的改正措施，作为认可该企业集中计划的前提条件。③[page]
除日本外，当今世界大多数国家和地区的反垄断法在对经营者集中进行规制时，都引入了附条件批准经营者集中制度。究其原因，这是由该制度在反垄断审查中发挥的重要作用所决定的。
(二)附条件批准经营者集中制度存在的合理性及其作用
在市场经济运行过程中，由于经营者集中能够在较短的时间内使数个企业的组织、人员、物资以及经营活动形成一体化，因此，经营者集中能够带来规模效应，降低企业的生产销售成本，有利于提高整体经济效益和社会公共利益，能够强化企业在国际市场上的竞争力，促进企业进入新的市场领域以及挽救濒临倒闭的企业。但是，在看到经营者集中的正面作用的同时，我们也应该认识到，经营者集中或多或少都会在一定程度上导致排除或限制竞争，如果放任经营者的集中行为，那么过度的经营者集中将导致生产和技术停滞，阻碍生产力进步和技术发展，并最终损害生产效率和消费者利益。
反垄断执法机构在审查经营者集中过程中面对经营者集中所带来的正反两方面的影响，对于可能具有排除和限制竞争效果的经营者集中进行简单地禁止，并不是解决问题的唯一办法，更不是最好的办法。因为经营者集中反垄断审查制度设立的宗旨不在于简单否决某项集中，而是努力防止和消除经营者集中可能发生的排除和限制竞争的效果。反垄断法的目的在于寻找一种介于批准集中和禁止集中的折衷办法，而这一折衷的产物就是附条件批准经营者集中制度。通过批准经营者集中，充分发挥经营者集中所产生的各种积极作用;在批准集中的同时，又附加一些限制性的条件，消除集中所带来的负面影响。
具体而言，附条件批准经营者集中制度的重要作用主要表现在两个方面：一是修正经营者集中交易的结果，消除经营者集中交易可能对市场竞争产生的损害，从而维护市场的有效竞争;二是在维持市场竞争的同时允许实现相关集中收益，这些收益包括经营者集中当事方的效率收益和全社会的福利收益，因此得到比直接作出禁止或批准集中更好的结果。④
从国外经营者集中的反垄断审查的实践来看，附条件批准经营者集中制度在经营者集中控制过程中，确实为解决竞争问题发挥了至关重要的作用，如果没有这一制度，直接被禁止的经营者集中案件的数量将会多很多。另外，在当前世界各国反垄断法不断强调保护效率的背景下，附条件批准经营者集中制度在整个反垄断法律体系中也占据着越来越重要的地位，而且这一制度也是合理原则在规制经营者集中上的具体适用。总之，附条件批准经营者集中制度的创造性价值在于，它找到了平衡保护市场有效竞争和促进企业发展机制之间关系的办法，既满足经营者集中的需要，又有效保护了市场竞争，消除了反垄断审查机构的担忧，最终达到了反垄断执法机关、经营者集中各方等多方利益协调共赢的结果。⑤[page]
(三)限制性条件的种类及其利弊分析
在实践中，反垄断执法机构批准经营者集中所附条件是多种多样的，有些条件可能涉及集中交易的结构，有些也可能涉及集中当事方的行为，还有可能既涉及集中交易的结构也涉及集中当事方的行为。所97以，对于所附限制性条件类型我们可以分为附结构性限制条件、附行为性限制条件和附混合型限制条件三种。
1.附结构性限制条件。附结构性限制条件通常是指所附条件旨在恢复相关市场竞争结构。在恢复因集中而受到损害的市场竞争方面，附加结构性条件批准集中被认为是最有效的补救措施。结构性限制条件主要是指资产剥离。如果经营者集中行为将会导致相关市场的竞争结构发生排除、限制竞争的效果，反垄断执法机构对于此种集中行为就可能采用强制性剥离资产和股份、转让营业的措施，使得经营者将相应的资产、股份、业务转让给第三方，使得相关市场恢复到集中之前的结构。
附加结构性限制条件的优点在于能迅速产生直接效果并且具有永久性，对于排除或限制竞争的影响能够彻底消除。但是，附加结构性限制条件也有其缺陷，因为在实践中，经营者进行集中的目的可能就是为了获得需要剥离的那部分资产，如果附加剥离资产的方式，那么这种形式的集中对于当事人来说可能就失去了意义，从而使其不得不放弃该项集中。另外，实施资产剥离需要参与集中的经营者牺牲较多的时间和经济利益，可能严重影响经营者的经营状态，从经济效益角度分析使得其实施成本比较高。
2.附行为性限制条件。附行为性限制条件是指通过对经营者集中的行为进行修正或附加限制，以改变集中行为中不利于市场竞争的效果，其主要表现为反垄断部门在批准经营者实施集中行为时附加一定的条件或者要求经营者履行一定的义务。此种限制性条件实施起来比较便利，效率较高，不需要对经营者的资产进行剥离，不会对经营者的正常经营产生巨大的影响，有利于集中的参与者迅速调整，把握商业机会，而且对于这些条件的适用较为灵活，反垄断执法机构可以根据市场竞争的变化而作出调整。当然，附行为性限制条件也有其无法避免的弱点，比如对于反竞争的矫正不够彻底，对于附加条件的实施还要由反垄断执法机构进行事后的监督，从而不可避免地增加了执法的成本。
3.附混合性限制条件。混合性限制条件是指在批准经营者集中的同时，既附加结构性的限制条件，又附加行为性限制条件。在反垄断执法机关具体执法实践中，由于某一特定合并在相关市场中引起的竞争问题的特殊性，如果仅附加某一方面的限制性条件并不能有效防止集中所引起的反竞争效果，所以执法机构在批准集中时，可能既附加结构性条件，又附加行为性条件，以此达到真正消除集中所导致的负面影响。[page]
二、美、欧及墨西哥附条件批准经营者集中的相关立法及典型案例
(一)美国关于附条件批准经营者集中的立法
美国是最早实施反垄断规制的国家，在经营者集中方面，其通过1890年制定的《谢尔曼法》以及1914年开始实施的《克莱顿法》等一系列成文法律和法院判例，形成了一套完整的经营者集中规制制度。根据《克莱顿法》第15条、第25条以及《谢尔曼法》第4条，反托拉斯局有权对经营者集中提起诉讼。如果反托拉斯局认为集中可能实质性减损竞争，可以通过若干方式解决问题。反托拉斯局可以寻求全面禁止令，以制止当事人完成交易。反托拉斯局也可以选择通过谈判达成协议或者接受“预告救济”，后者使得集中在作出恢复或保护市场竞争的修改后可以继续进行。⑥
基于上述法律规定，美国近几十年来一直都采取了经营者集中救济制度，即本文所称的附条件批准经营者集中制度。在20世纪七八十年代，美国反托拉斯机关在附条件批准企业合并的案例中，最为常用的附加限制性条件是资产剥离。90年代后，资产剥离的比率有所下降，但是仍然占据了非常重要的地位。
(二)欧盟附条件批准经营者集中的规定及典型案例
欧共体委员会在经营者集中的规制中，自从1990年开始实施附条件批准经营者集中制度以来，绝大多数的申报后被审查发现存在违法性问题的经营者集中案，基本上也都是以附加一定的条件或义务予以承认的方式批准了。但同前文提及的日本“附加条件的承认”制度相比，欧共体的决定具有以下两个明显的特征：首先，欧共体的“附加义务或条件地承认经营者集中”是欧共体经营者集中规制规则中明确规定的一项法律制度，它处在欧共体委员会在正式地受理“事前申报”后的第二阶段，即“正式审查”中，所以是一项正式的法定程序。另外，将对经营者集中附加的相应约束形式明确地划分为“义务”和“条件”，对于违反“义务”和“条件”的经营者施加不同的法律后果。
在波音、麦道合并案中，欧共体委员会附条件地批准了该项集中。在该合并案中，欧共体委员会通过论反垄断法中附条件批准经营者集中制度98审查认为该并购与欧共体市场的竞争利益有冲突。在美国政府与欧共体的反复协商、交涉下，波音公司同意修改并购方案。1997年，波音公司接受了如下条件：(1)2007年之前不再签订新的独家供货协议，同时行使以往所订立的独家供货协议中约定的权利。(2)允许竞争者使用因为获得政府补贴而进行研发所产生的专利技术。(3)保持麦道公司的商用飞机制造部门的独立性，独立期限为10年。(4)在交易中不得滥用市场支配地位。1997年7月30日，欧共体委员会附条件地批准了上述并购。⑦[page]
在这一案例中，欧共体委员会附混合性限制条件批准了波音和麦道的合并，在附加的4个限制性条件中，关于保持麦道公司的商用飞机制造部门的独立性的条件属于结构性限制条件，而关于允许竞争者使用某些专利技术、不得签订新的独家供货协议、不得滥用市场支配地位就属于行为性限制条件。
(三)墨西哥附条件批准经营者集中的规定⑧
墨西哥在经营者集中规制的审查上，也实行附条件批准经营者集中制度，而且关于可以附加哪些种类的限制性条件有了详细规定，增强了反垄断执法机构在适用法律时的确定性。墨西哥1998制定的《联邦经济竞争法实施细则》第16条规定：
“依据竞争法第19条第1款的规定，委员会可以对要求实施集中的经济实体设定以下条件：
1.实施某一特定行为，或不实施前述行为;
2.剥离一部分财产、权力、公司部门或股份，并转移给第三方;
3.关闭某一特定生产线;
4.修改或删除写入合同的条款或条件;
5.承诺实施一些行为，其目的在于促使市场中竞争者的参与，同时附带地为商品和服务提供销售渠道;
6.其他旨在避免集中行为可能导致的减少、损害、妨碍竞争或市场自由进入的条件。委员会不可以设定与纠正集中行为效果无直接关系的条件。设定的条件必须与所追求的纠正效果相符合。
倘若委员会拟宣布一项旨在要求集中行为满足一定条件的裁决，申报人可以请求委员会优先考虑他们的建议。”
除此以外，德国《反对限制竞争法》第42条、芬兰《竞争法》第11条d、以色列《限制性商业行为法》第19条以及我国台湾地区“公平交易法”第12条，都对附条件批准集中制度有相关的规定。
三、我国附条件批准经营者集中制度的现状及其完善
(一)我国法律对附条件批准经营者集中制度的相关规定及执法实践
鉴于附条件批准经营者集中制度在对经营者集中的规制中具有扬长避短的作用，我国在制定反垄断法时也引进了这一制度。我国关于这项制度的法律规定，到目前为止，主要集中反映在《反垄断法》第29条和第30条。《反垄断法》第29条规定：“对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”第30条规定：“国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。”
很明显，虽然我国《反垄断法》规定了附条件批准经营者集中这一制度，但是，却只有一些原则性的规定，对于其在执法实践中的适用问题还没有具体而明确的规定。尽管如此，到目前为止，我国商务部已经处理了两起附条件批准经营者集中的案件，即“英博集团公司(INBEV N.V./S.A.)收购AB公司(ANHEUSER-BUSCH COMPANIES INC.)案”以及“日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案”。从所附加条件看，在英博集团公司收购AB公司案中，商务部所附加的4个条件都是行为性的限制条件;在日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案中，商务部在批准集中的同时附加了混合性的限制性条件，前面两项为结构性的限制条件，而未来5年不再收购也不再建新厂则是行为性的限制性条件。由此可知，在执法实践中对于经营者集中应该附加何种性质的条件或者应该附加哪些条件，是由商务部根据具体案件情况，并和集中当事方进行蹉商后作出的。对于审查阶段的附加限制性条件蹉商这一程序的性质，我国目前法律法规并没有明确规定。但从公告的3个相关案例(包括可口可乐收购汇源案)来看，商务部在审查阶段都进行了该项商谈。[page]
(二)完善我国相关立法的建议
虽然我国《反垄断法》第29条和第30条对于附条件批准经营者集中这一制度作了规定，但是，这些规定过于原则，对于实施过程中的实体问题和程序性问题没有配套法规进行明确，从而使得在执法实践中论反垄断法中附条件批准经营者集中制度99适用起来没有可操作性。所以，我国应该尽快制定相关的反垄断法的实施细则，对于附限制性条件的提出和确定、限制性条件的种类等问题进行明确规定。
笔者认为，在制定附条件批准经营者集中制度的实施细则时，应该注意以下几个问题：
第一，将附加限制性条件的商谈纳入法定的必经程序。对于附加限制性条件的商谈这一程序，国外有两种不同的规定：在日本，这一程序是由公正交易委员会在事前咨询过程中提出的，是一种非正式的法定程序。由于这一程序的非法定性，使得其存在着明显的缺点，比如在执行过程缺乏应有的透明度、公正交易委员会发表的指导性意见在法律上没有明确的约束力等。欧盟与日本不同，欧盟的法律明确规定了附条件批准经营者集中制度，并将附限制性条件的蹉商作为第二阶段的正式审查的一部分，作为一项法定程序，在适用过程中就增加了这一程序的法定性和透明度。所以，我国应该借鉴欧盟的经验，以实施细则的形式明确规定附限制性条件商谈这一程序，使其成为集中审查过程中必不可少的法定环节，并对商谈的细节问题进行明确规定。
第二，在附加限制性条件的类型上，反垄断执法机构在执法实践中，应该以附加结构性限制条件为主，附加行为性限制条件为辅。正如上文所述，由于附加结构性限制条件对于反竞争的效果能一次性消除彻底，而附加行为性限制条件效果的发挥还有赖于反垄断执法机构在集中后对于集中当事方进行事后监督，增加了执法机构的工作难度和工作数量，而且其效果还无法得到保证。因此，只有在无法通过资产剥离或资产剥离成本过高的时候，再通过限制经营者的行为来保护有效的市场竞争。
第三，对于附加限制性条件的内容，实施细则必须作出具体而明确的规定，以减少反垄断审查机构在执法中的任意性。我国反垄断法只是规定反垄断执法机构“可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”，但是对于具体可以附加哪些条件，到目前为止并没有相关的具体规定。如果完全把这一权力赋予反垄断执法机构，则使得反垄断执法机构的自由裁量权过大，从而增大了反垄断执法的不确定性。因此，我们可以借鉴墨西哥的做法，在制定实施细则时具体规定反垄断执法机构可以附加哪些条件。当然，由于每个具体案例都有其特殊性，对于附加条件如果我们完全采用列举的方式规定，在执法中又会因为法律的过于僵化而丧失灵活性。所以，最好的办法就是对于附加限制性条件用列举加概括的方式明确规定，允许反垄断执法机构在特殊情况下，附加细则中所列举以外的其他限制性条件。[page]
第四，引入听证程序和完善公告程序，以增加审查的透明度。经营者集中的行为不光涉及到当事方的利益，也将直接影响到其他同类行业经营者的利益，所以必须有相关的制度保障集中相关方的权益。在商务部的三个公告中，都称听取了相关的行业协会、生产企业和销售企业的意见，但是目前法律却没有规定相关的企业在经营者集中审查过程中有哪些权利，可以通过什么程序表达自己的意见。所以，在审查过程中，如果引入听证程序，将使得反垄断执法机构的审查更加透明，更好地维护市场竞争和相关企业的利益。另外，还要完善反垄断审查的公告程序及公告内容，增加执法的透明度，维护公众的知情权。
注释:
①http：/europe.eu.int/comm/competition/mergers/cases/stats.html.
②吴振国：《中华人民共和国反垄断法解读》，人民法院出版社2007年版，第495页。
③王为农：《企业集中规制基本法理———美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第222～225页。
④同注②，第494页。
⑤尚明：《中华人民共和国反垄断法理解与适用》，法律出版社2007年版，第260页。
⑥尚明：《主要国家(地区)反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第186、203页。
⑦尚明：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第308页。
⑧时建中：《反垄断法———法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第319页。
⑨中华人民共和国商务部公告(2008年第95号)
⑩中华人民共和国商务部公告(2009年第28号)
