摘 要:《刑法修正案(六) 》将洗钱罪的上游犯罪扩大到七种,是较为适当的。上游犯罪的行为人也可以构成洗钱罪的主体。洗钱罪的对象不限于资金,还包括财物。
关键词: 刑法修正案(六) 洗钱罪 扩容
1988 年12 月19 日,在包括中国在内的众多国家的共同参与下,联合国在奥地利首都维也纳制定了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》,这个公约明确规定:明知是走私、贩卖、制造毒品等犯罪行为获得的财物,为了隐瞒或掩饰该财产的来源,或为了协助涉及毒品犯罪的犯罪分子逃避法律追究而转移或转让该财产,或隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置转移相关的权利或所有权的行为,构成洗钱罪[ 1 ] 。我国认真履行国际公约规定的义务,于1997 年修订刑法典时规定了洗钱罪,对洗钱罪的上游犯罪除规定了毒品犯罪之外,还规定了黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪。2001 年12 月29 日颁布的《刑法修正案(三) 》,对洗钱罪法条即刑法第191 条作了修改,将洗钱罪的上游犯罪扩大到恐怖活动犯罪,并对情节严重的单位洗钱罪的直接负责的主管人员和其他直接负责人员提高了法定刑,即由原来的仅判处5 年以下有期徒刑或者拘役,提高到5 年以上10 年以下有期徒刑。
2006 年6 月29 日,十届全国人大常委会第22 次会议通过的《刑法修正案(六) 》,再次对刑法第191 条进行修改,将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪。洗钱罪作为我国刑法典的新罪名,自从1997 年刑法将洗钱罪规定为犯罪之后,在短短10 年间,我国的洗钱罪呈现出较快的扩容趋势,这种趋势是与我国经济发展和对外开放的大背景相关的,并且由于洗钱行为的日益多样化和复杂化及中国加入国际公约后所承担的义务增加,洗钱罪的再扩容是必然趋势和形势所需。可以说,洗钱罪扩容,是1997 年刑法修订以来我国刑事法最引人注目的立法活动之一。
一、《刑法修正案(六) 》对洗钱罪扩充的合理性分析
综观各国关于洗钱罪的立法,对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定,大致有四种做法:一是将“上游犯罪”的范围限制为毒品犯罪。如1994 年生效的法国刑法典,这也正是设立洗钱罪的初衷———为了遏止毒品犯罪。由于这种做法使洗钱罪范围过窄,基本上已被大多数国家所摒弃;二是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的犯罪;三是将“上游犯罪”的范围扩大到所有犯罪。如瑞士刑法第305 条规定,任何人在知道或应该知道财产来源于犯罪的情况下,从事了危害调查财产来源或没收财产的行为,构成洗钱罪;四是将“上游犯罪”的范围泛化到所有的违法行为,只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为,就构成洗钱罪[ 2 ] 。根据刑法第191 条和《刑法修正案(六) 》的规定可以看出,我国对洗钱罪的上游犯罪范围的界定采用的是第二种立法例,即毒品、黑社会性质组织、恐怖组织活动、走私、贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗等七种特定的犯罪。从刑法分则的有关规定来看,这七种特定的犯罪都是类罪名,每一种又包括若干具体的犯罪。在本次制定《刑法修正案(六) 》的过程中,全国人大常委会在广泛征求和听取社会各界意见的基础上,将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪列入了洗钱罪的上游犯罪范围。但扩大的范围是否合适? 学术界还是有争议的。有学者认为应将洗钱罪上游犯罪扩至所有可能产生犯罪收益的犯罪。
笔者认为,这种观点,在与两公约的对接方面能够做到“一步到位”,也能与行政规章(《金融机构反洗钱规定》) 的规定趋于一致,并有利于国际反洗钱合作,有利于惩治犯罪。但是,洗钱罪上游犯罪范围过于宽泛,会过多地浪费司法资源,在我国现有司法能力不足的情况下,难免会造成心有余而力不足的局面,且轻易启动刑罚权,也不符合刑法的节俭性原则。现行《刑法》第191 条规定的洗钱犯罪主要是从维护金融管理秩序、保障金融安全角度,针对一些通常可能有巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为所作的特别规定。如果将其上游犯罪作大范围的扩大,一定程度上确实也违背了立法原意。另外,我国现行刑法对于一般犯罪的所得予以窝藏、转移、收购、代为销售或以其他方法掩饰、隐瞒的,也并非放任不管,实际上均可以按照刑法第312 条关于赃物罪的规定追究刑事责任。这些归入妨害社会管理秩序罪的赃物罪与洗钱罪在本质上具有许多一致性,只是罪名不称为洗钱罪而已。就此而言,现行刑法的规定也可以说已经基本上满足了司法实践的需要并符合国际公约的要求。正因为如此《, 刑法修正案(六) 》只对洗钱罪的上游犯罪作部分扩大,即在原有四类上游犯罪的基础上增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪,以进一步加大我国对洗钱犯罪的刑事打击和惩罚力度。
也有学者认为,随着洗钱罪上游犯罪范围的扩张和赃物犯罪对象及行为方式的修订,赃物犯罪实际上已经处于虚置状态。笔者认为这种观点并不恰当。在中国刑法中,赃物犯罪是一个传统犯罪,同时也是一个立法变动相对较为频繁的犯罪。1997 年刑法第312 条将本罪的行为方式由原来的窝藏、代为销售两种行为方式,增加为四种:窝藏、转移、收购、代为销售。2006 年通过的《刑法修正案(六) 》再次对赃物犯罪的规定作了较大修改。《刑法修正案(六) 》对赃物犯罪的立法修改集中在三个方面: (1) 将赃物犯罪的犯罪对象由原来的“犯罪所得的赃物”改为“犯罪所得及其产生的收益”,这一修改扩大了赃物犯罪的犯罪对象; (2) 将赃物犯罪的行为方式由原立法中的列举式规定,改为列举式规定与概括性规定相结合的方式,即在维持1997 年刑法对赃物犯罪“窝藏、转移、销售、代为销售”四种主要的行为方式的基础上,增加了“以其他方法掩饰、隐瞒的”概括性规定,使后者成为赃物犯罪行为方式堵截性规定,弥补了行为方式列举式规定的外延不周全的弊端。(3) 加重了赃物犯罪的法定刑,即在赃物犯罪的法定刑档次上增加了一档法定刑,使本罪的法定最高刑由原3 年有期徒刑变为7 年有期徒刑。立法的相对频繁变动,反映出关于赃物犯罪立法、司法实践的两个现象:一是在对待赃物犯罪的态度上,立法渐趋严厉,不论是犯罪对象、行为方式的扩张,还是本罪法定刑的加重,都说明了这一点;二是关于赃物犯罪的司法实践活动相对比较活跃,从而促使本罪立法相对频繁的修订。这两个现象都间接说明了在社会生活中,掩饰、隐瞒赃物、赃物收益的犯罪行为相对较多。基于上面的原因,我国现行刑法只对洗钱罪上游犯罪作部分扩大,同时对刑法第312 条有关赃物的犯罪也作了大的修改。笔者认为,我国刑法当前对洗钱罪与赃物罪的配置,是符合我国的实际情况的,因而是合理的。
二、洗钱罪的主体可否扩容到上游犯罪的行为人
洗钱罪的主体既可以是自然人,也可以是单位,这没有争议。但关于洗钱罪的主体,有一个问题值得研究,即上游犯罪行为人对自己的犯罪所得进行清洗,能不能成为洗钱罪的主体。一种观点持否定说,认为从《刑法》第191 条第1 款(1) 至(4) 项列举的洗钱行为方式看,立法字眼特意使用了“提供”、“协助”等限制性词语,表明上游犯罪的行为人排除在洗钱罪的主体范围之外。同时,洗钱罪的本质是对赃物的处置,按照传统刑法理论,对犯罪行为已经终止而犯罪行为造成的非法状态仍在继续的状态犯而言,犯罪人在不法状态下对犯罪对象的处置行为,不具有可罚性。这在理论上属于“不可罚的事后行为”[3 ] 。如同行为人盗窃以后又自行销售赃物只构成盗窃罪而不另外成立销赃罪一样,洗钱罪的主体不应是上游犯罪的实行犯或其共犯,即它只能是“上游犯罪”行为以外的与之没有共犯关系的自然人或单位。另一种观点持肯定说,认为洗钱者既可以是为赃款持有人提供帮助或协助的人,也可以是赃款持有人。洗钱犯罪的主体应当包括上游犯罪的行为人[ 4 ] 。持肯定意见者认为,洗钱犯罪的主体可以分两类,一类是先实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪及恐怖活动犯罪行为,再直接进行洗钱的犯罪分子;另一类是没有参与获取赃款的上述犯罪过程,只进行洗钱的犯罪分子[ 5 ] 。因为上下游犯罪是两个独立行为,存在两个犯罪故意,因此应构成两个犯罪。洗钱行为不同于一般的隐藏行为,立法已经将其作了特殊规定,即这种行为不仅使“黑钱”非法持有,而且还增加了使其合法化这一行为,而大陆法系的不法状态仅反映在完成犯罪后,继续保持其违法状态,并没有增加新的行为。所以它与行为人犯罪取得赃物后,又对之进行处理是不同的。
笔者赞同肯定说观点。第一,上游犯罪的行为人从事的洗钱行为与局外人从事的洗钱行为从行为方式、危害结果乃至主观方面其实都没有实质性区别[ 6 ] ,对于相同的行为由于不同的主体实施导致了不同的法律后果有违法律的公正原则。对实施这七种犯罪后又实施洗钱犯罪,仅对其上游犯罪定罪处罚,对洗钱行为不治罪,会放纵罪犯,体现不出规制洗钱罪是为了切断其“生命线”的初衷[ 7 ] 。第二,洗钱犯罪已不同于传统的赃物犯罪,传统的赃物犯罪是指在他人已经实施了有关犯罪后,行为人转移赃物的场所或占有权,它是财产犯罪的事后帮助行为。而洗钱犯罪意在“漂白赃钱”而不只是“转移”赃物,复杂的洗钱过程大大改变了赃物的性质、形式、来源、流向、支配权和所有权,洗钱活动使犯罪所得及其产生的收益披上“合法”的外衣,实现了黑钱的安全运行,它已是独立于“上游犯罪”的另一个完全独立的犯罪过程。第三,洗钱本身是一个复杂的过程,其手段具有隐蔽性、多样性、专业性、技术性的特征。如仍将上游犯罪行为人的洗钱行为作为一种派生犯罪与原生犯罪规定在一起,其所具有的附属性犯罪特性可能掩盖其严重的社会危害性。第四,从洗钱罪的立法宗旨分析, 本罪主体应包括上游犯罪行为人。我国的反洗钱立法是随着国内洗钱犯罪现象的发生和增长以及适应国际社会惩治洗钱犯罪的形势而逐步建立和完善的, 尤其是随着经济的发展,洗钱行为在我国大有愈演愈烈之势,而且发生的频率、洗钱的数额、洗钱的方法技巧不断提高,在目前我国对金融系统的监管还存在诸多漏洞的情况下, 对洗钱行为还是要以给予严厉打击为主。因为它与传统的赃物罪不同,洗钱行为容易造成金融秩序的混乱,严重时诱发金融危机,危及本国及其他国家金融秩序的稳定与经济安全,其社会危害性非常大。上游犯罪行为人大部分积极参与洗钱活动,为了阻止其实施上游犯罪后进行洗钱,将实施上游犯罪并洗钱的行为人实行数罪并罚完全符合洗钱罪的立法宗旨。第五,国外关于洗钱罪上游犯罪分子本人实施洗钱行为构成洗钱罪不乏立法例。比如美国刑法规定的“以非法所得进行金融交易罪”,英国刑法规定的“隐瞒或转移犯罪收益罪”,日本刑法规定的“隐瞒贩毒非法收益罪”。第六,洗钱罪是从赃物罪中独立出来的罪名,虽然它与赃物罪有着千丝万缕的联系,但是两者的区别还是明显的,刑法之所以将洗钱罪从赃物罪中独立出来,主要是出于刑事政策的考虑,鉴于洗钱罪对国家金融制度的严重危害,在洗钱行为已经败露而“上游犯罪”的证据相对难以搜集的情况下,依洗钱罪处罚可以避免出现有罪但又迟迟不能定的两难境地。因此,洗钱罪的主体不应排除实施“上游犯罪”的行为人。实施了上游犯罪的行为人又实施洗钱犯罪的,应当数罪并罚。
三、洗钱罪的对象并非仅限于资金
关于洗钱罪的对象,争议问题主要集中在是否仅限于资金,对此,刑法学界存在着两种不同的观点:一种观点认为,洗钱罪的对象仅限于资金[ 8 ] 。其理由如下:第一,洗钱罪被规定在妨害金融管理秩序罪一节,说明立法者意图把洗钱对象限于资金,如果是其他财产,不属于金融监管的范围,自然谈不上妨害金融管理秩序;第二,除资金以外的财物是赃物罪行为的对象,如不对其进行区分,会使两罪混淆;第三,从传统思维习惯来说,洗钱即洗赃钱,赃钱应该是资金,如果是财物,则应称其为赃物[ 9 ] 。另一种观点认为,洗钱罪的对象不限于资金,也可以是财产。其理由是:第一,洗钱罪与赃物罪是特别法与普通法的关系,不能从行为对象上对两者进行区分,而应从行为方式上对两者进行区分;第二,外国的洗钱罪立法例没有将洗钱行为的对象限于资金;第三,我国刑法并未明文规定洗钱行为的对象是资金,不法所得包括各种财产性利益,如珠宝、不动产、动产等,不法所得产生的收益可以是现金收益也可以是实物收益,把不法所得及其产生的收益理解为资金,没有法律依据;第四,资金性所得及其收益与非资金性财产不能体现洗钱行为人的主观恶性差别,同种恶性的行为作不同处罚,违背刑法公正。洗钱罪的对象应包括任何形式的财产,如资金、外汇、贵金属、各种动产与不动产等[ 9 ] 。笔者赞同第二种观点。其一,从洗钱罪的历史沿革考察,最初洗钱罪的对象限于资金有其固有的历史背景,随着社会的发展,现在洗钱罪的“钱”已不再仅是金钱的含义,而是钱财的意思,这正如洗钱罪的上游犯罪范围已不限于毒品犯罪一样,因此洗钱罪的对象自然就包括财产。其二,从我国刑法规定来看,第191 条中规定“协助将财产转换为现金或金融票据”,这里明文出现了“财产”,而且这里的财产显然不能解释为资金。其三,将洗钱罪的对象限于资金仍然难以解决洗钱罪与赃物罪的区分难题,并且两者难以区分的问题自洗钱罪产生之日起即已存在,因此不能以两罪难以区分就将洗钱罪的对象作善意的扭曲解释。而且,即使将洗钱罪的对象定位于任何形式的财产,也不见得会加剧洗钱罪和赃物罪区分的复杂度,司法实践过程中未见明显问题足资说明。其四,从许多法治国家的立法状况来看,洗钱罪的对象并不限于资金,如意大利的《关于批准和执行欧洲理事会关于洗钱犯罪的非法所得的公约的法令》中规定,对于清洗除疏忽大意的过失犯罪外的任何犯罪的违法所得如金钱、财产或者利润的行为均予严惩。
