为了正确运用刑事诉讼电子证据有必要对刑事诉讼电子证据进行定性，也就是探讨刑事诉讼电子证据是否有证据能力，同时也要探讨刑事诉讼电子证据究竟可以归于何种刑事证据类型。
(一)刑事诉讼电子证据的证据能力探讨
刑事诉讼电子证据作为一种新类型的证据是否具有证据能力关键取决于其是否具备证据的三性，即客观性、合法性和相关性。换句话说，只要电子证据具备刑事证据的三性并且可归类于《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条所规定的七种证据类型就具有证据能力。根据上文的分析电子证据完全具备刑事证据的三性，至于其应归入哪种证据类型下文将予以阐述。
(二)立法上对刑事诉讼电子证据的定性与归类
对电子证据的定性我国相关刑事法律法规和司法解释中主要有三种做法。
第一种是将刑事诉讼电子证据定性为视听资料以《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》为代表。该《意见》第3条第1款规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”
第二种是在一定程度上把部分刑事诉讼电子证据定性为物证以“两高”2004年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为代表。该《解释》第9条规定:“《刑法》第367条第1款规定的‘其他淫秽物品’包括具体描绘性行为或者露骨宣扬的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”该司法解释已经明确将“淫秽电子信息”扩张为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象。
第三种是将电子证据定位为书证以《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》为代表。前者在“调取、扣押物证、书证和视听资料”一节中将电子邮件的扣押与邮件、电报的扣押规定在同一个条文中(第192条);后者在“扣押物证、书证”一节中也用同一个条文作了相似的规定。
(三)理论上对刑事诉讼电子证据的定性与归类
目前，我国理论界学者对电子证据定位问题的争论远比立法层面热烈可谓众说纷纭其代表性观点主要有书证说、视听资料说、物证说、混合证据说、鉴定结论说、独立证据说六种。其中物证说、鉴定结论说因存在较大的理论缺陷支持者越来越少。
第一书证说。该观点是由民事证据推广到刑事证据中来的其认为:(1)电子证据和书证一样都是以某种方式将信息内容记载在某种载体上。(2)电子证据也是以其所记载的内容和思想来证明案件事实。(3)国际电子商务立法上已经在尝试用功能等价原则将电子证据纳入到书面形式中去。
第二视听资料说。该观点的理由为:(1)电子证据的信息是以某种非文字符号的形式储存在非纸质介质上同视听资料的存在方式相同。(2)电子证据可处理为“可读形式”和“可听形式”这一点又同视听资料类似。(3)电子证据同视听资料一样需要通过一定的工具和手段才能转化为“可读形式”和“可听形式”。(4)两者的原件和复件均没有区别。[4]
其三混合证据说。该观点认为电子证据既不单纯属于某一传统证据类型也不能单列为一种新型证据而应该是若干传统证据类型的组合。混合证据说又可分为两种:一种观点认为电子证据视其具体情况可分别认定为书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论四类;[5]另一观点则认为电子证据是传统证据的演变形式相应地电子证据可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。[6]
其四是独立证据说。该观点认为电子证据在未来司法活动中将起到越来越大的作用而将其归入传统分类的任何一种都不甚适当因此可以依照过去将视听资料新增列为证据种类的做法将电子证据也单列为一种独立的证据类型。
