论强奸（罪）的主体和对象问题

　　 本文从案例出发把问题提出，然后从强奸（罪）本身的涵义、 近代中国刑法对强奸罪的规定、 外国刑法有关强奸罪的立法例（包括大陆法系和英美法系国家）以及 中国国情等方面强有力地详细地论述了 强奸（罪）的实施主体并不局限于男性，对象并未必就是女性，以及对现代中国刑法把强奸罪的主体、对象扩大化的必要性。

论强奸（罪）的主体和对象问题
—— 对两个案例的所思所想 钟亲元

　　　　 [关 键 词] 强奸（罪） 主体 对象 法律漏洞

　　　　 [ABSTRACT] The problem is put forward from the law cases .Then the subject of rape is not confined to male ,the target of rape may not be female ,and at the same time it is very necessary that it makes the subject and target of rape be magnified ,which are discussed from the meaning of rape ,the prescription of modern criminal law in China about rape ,the legislations of foreign criminal law about rape(including the countries of continental legal system and common legal system ),conditions of China ,and so on.
　　 [KEYWORDS] rape the subject of rape the target of rape legal leap

　　 问题的提出

　　 让我们先来看两个案例：

　　 前不久发生在杭州有这样一个案例 [1] ：一位服装店 30岁的女老板一开始用观看A片为诱饵，与抵挡不住诱惑的一位在其服装店打工的19岁在校学生发生了性关系。后来这位老板娘继续要求发生性关系，这位学生不同意，而这位老板娘则以前面发生性关系时她用照相机自动拍下的照片寄给这位学生学校领导相要挟，这位学生为顾全面子不得不与之发生了性关系。后来这位学生实在忍无可忍向公安局报了案。

　　 无独有偶，同样发生在杭州 [2] ：话说一位小伙子与一位年近 50岁的老头先后在同一公司上班，彼此后来两人关系不错，于是双方租的房子搬到了一块。过了几天，那老头要求与小伙子发生性关系（即所谓的肛交），小伙子不同意，老头把他强行按倒在地，无奈被鸡奸。事后小伙子要求报案，老头子苦苦哀求，并答应照顾小伙子“一辈子”，小伙子暂时放了他一马。后来小伙子发现老头还有其他的“男朋友”，于是出现了题目所言《男孩报警说那老头强奸我》。

　　 我们试着把以上事实转变成法律问题：前一案例为成年女子违背他人意志以胁迫的手段强行与成年男子发生性关系；后一案例则是成年男子违背他人意志以胁迫的手段强行与另一成年男子发生性关系（ 肛交）。 从民法角度分析，每人都有性自由权利，即有按照自己的意志决定正当性行为的权利，任何人违背他人意志侵犯他人性自由权利即构成侵权，而民法上的救济手段可以是：停止侵害，赔偿损失。而同时我们从另外一个角度来看，即从号称“第二道防线”的刑法角度分析，从刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中对性自由权利保护的只有 强奸罪（刑法第 236条）、强制猥亵妇女、儿童罪（刑法第237条），显然这两种情况对于强奸罪不符合犯罪主体和犯罪对象，对强制猥亵妇女、儿童罪则犯罪故意内容和犯罪对象均不符合，因此刑法面对此种情况无能为力，也即立法出现真空，出现法律漏洞，未能充分发挥“第二道防线”之作用。

　　 对此，我们试着提出如下几个问题：

　　 • 强奸（罪）的直接实行主体（直接正犯）是否一定是男性？（当然不包含妇女为强奸（罪）的共犯和间接实行犯）

　　 • 强奸（罪）的对象是否一定是女性？

　　 • 现代中国刑法是否有必要把 强奸罪的主体、对象扩大化？

　　 针对以上（ 1）、（2）两点似乎是一个问题的两个方面，其实不然。用排列组合的方法计算则包含四种情况。

　　 下面就强奸（罪）本身涵义、 近代中国刑法对强奸罪的规定、 外国刑法有关强奸罪的立法例以及结合 中国实际情况加以分析与探讨。

　　 • 强奸（罪）的涵义

　　 关于强奸（罪）的涵义，每本书中规定有所不同，特别是针对对象不同而不同：

　　 （ 1 ）《现代汉语词典》 [3] 中， ［ 强奸 ］ 男子使用暴力与女子性交。

　　 （ 2 ）《新华词典》 [4] 中， ［ 强奸 ］ 男子以暴力强行与女子性交； ［ 强奸罪 ］行为人以暴力、胁迫或其他手段，强行与女子性交的犯罪行为 。

　　 （ 3 ）《牛津高阶英汉双解词典》 [5] 中， RAPE ,commit the crime of forcing(a woman or girl)to have sexual intercourse against her will. 意思即为 ［ 强奸 ］违背他人意志强迫与女子发生性关系的犯罪。

　　 （ 4 ）《牛津法律大辞典》 [6] 中， ［ 强奸罪 ］一男子未经一不是其妻子（除非他们已分居）的女子的同意或不顾其是否同意而通过阴道与之性交的犯罪。

　　 （ 5 ）《朗文当代高级英语词典（英英　　 [2] 2002年5月13日 浙江省杭州市《今日早报》第四版，题为《 男孩报警说那老头强奸我 》　　 　　 　　 [3]（修订本）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆，2001年7月，P1017
　　 [4]（2001年修订版）商务印书馆辞书研究中心修订，商务印书馆，2001年7月，P786
　　 [5]（第四版）商务印书馆 牛津大学出版社，2001年8月P1231
　　 [6] [英]戴维　　 [7]（最新版本）商务印书馆，2000年9月，P1242
　　 [8] 网址http:www.netbig.com（网大）,题为“ 剖析强奸 ”， 2002年2月27日
　　 [9] 周其华 著，《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社，2000年12月，P349
　　 [10] 王然冀 张之又 崔进 万春 著，《强奸罪的认定与防治》，中国华侨出版公司，1990年1月，P1
　　 [11] 《中华人民共和国刑法》，中国法制出版社， 1997年7月， P53[page]

　　 [12] 高铭暄 马克昌 主编《刑法学》，北京大学出版社 高等教育出版社，2000年10月，P476
　　 [13] 自2002年3月15日公布，自2002年3月26日起实施
　　 [14] 张明楷 译 《日本刑法典》，法律出版社
　　 [16] 周其华 著，《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社， 2000年12月，P353
　　 [17] 周其华 著，《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社， 2000年12月，P354
　　 [18] 周其华 著，《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社， 2000年12月，P352
　　 [19] 冯军 译 《德国刑法典》，中国政法大学出版社， P115
　　 [20] 黄风 译 《意大利刑法典》，中国政法大学出版社， 1998年10月，P171
　　 [21] 罗结珍 译，高铭暄 专业审校《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社， P64
　　 [22] 周其华 著，《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社， 2000年12月，P352
　　 [23] [英]J.C .史密斯 B.霍根/著《英国刑法》，马清升等22位译，P507
　　 [24] 赵秉志 主编《海峡两岸刑法比较研究（上卷）》， 中国人民大学出版社， P630
　　 [25] 1980年9月10日第五届全国人大第三次会议通过，自1981年1月1日起实施
　　 [26] 《中华人民共和国婚姻法》（2001年4月28日九届全国人大常委会第21次会议通过），中国法制出版社， 2001年4月