【引言】
近年来所谓的“多元化争端解决”条款在实践中越发频繁地被使用，而其中最为常见的，就是将协商或者调解作为仲裁的前置性条款，这些条款有些是选择性的性的，实践中具有较大的任意性。有些则是强制性的，在合同中约定诸如“双方应进行友好协商，协商不成的，提交XX仲裁委员会仲裁”之类的条款都是我国商事实践中常见的合同纠纷解决条款。对于一方当事人未经过强制性的前置程序直接提起仲裁的处理，我国在司法和仲裁实践中似乎已经形成了一个共识，即将当事人提起仲裁的行为推定为协商不成的事实已经出现，从而使仲裁庭自动获得管辖权。如最高人民法院在2008年作出的《关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》([2008]民四他字第1号)即持此立场。然而在国外，对于违反强制性前置条件提起仲裁的处理仍有一定的争议，在司法实践中也存在开放性和模糊性。2016年3月16日，瑞士最高法院对于一个违反强制性前置程序的案件作出裁判，对如何恰当处理此类问题提供了又一个思路。
【案件事实】
X与Y两家公司签订合同，就石油的开采、生产、运输和商业化达成一致，并且约定一旦发生争议，应先通过国际商会仲裁院(ICC)2001年版ADR规则进行调解，调解不成的，再依据UNCITRAL规则进行临时仲裁，仲裁地位于瑞士。后双方发生争议，X公司于2014年9月8日向ICC提起调解申请，随后双方根据ADR规则进行了一系列的文件交换，以安排该规则第5(1)条所规定的讨论会，这一讨论会的目的，是为了确定双方在调解过程中应遵守的程序。2015年1月，Y公司提期仲裁，并通知调解员，称由于X公司的过错，Y公司无法与其达成调解，故要求终止调解程序。但调解员表示，依据ICC的ADR规则，在根据ADR规则第5(1)条所进行的讨论会举行前，不能终止调解程序。
在仲裁过程中，X公司以合同的仲裁条款具有强制性的前置条件，而该条件未满足为由提起管辖权异议，但仲裁庭作出初步裁决认定其有管辖权。X公司遂向瑞士最高法院提起诉讼，要求撤销仲裁庭的决定。Y公司则主张X公司在调解过程中消极应对，不具有善意；且调解已无希望达成，不应继续调解。
判决和理由瑞士最高法院首先分析了ADR规则第5(1)条的规定，认为该规定下的讨论会并不一定要是当面的会谈，但双方商谈的内容必须符合该条规定，即为下一步的调解确定流程，然而这样的讨论会并没有发生；随后，法院考察了X的行为是否符合善意原则问题。法院指出，X公司积极推动了调解程序并且第一时间拒绝了Y公司的仲裁，其行为不违反善意原则。尽管其在2014年拒绝了Y公司关于派代表通过电话召开讨论会的要求，但X公司积极安排双方在巴黎进行当面会谈，因此Y公司有义务推动调解程序；最后，法院认为Y公司主张的调解无希望达成的理由在本案中不具有决定性，因为：(1)X公司仍认为有望达成调解；(2)承认仲裁庭有管辖权即许可了Y公司破坏仲裁前置条件的行为；(3)尽管是仲裁前程序，存在一个中立第三方仍然是有效的。
基于以上三点，瑞士最高法院撤销了仲裁庭的管辖权决定，并指出仲裁程序应当暂停直至双方调解不成功的为止。
【判决要旨】
本案涉及两个方面的内容，一是当事人一方违反强制性的仲裁前置程序直接提起仲裁，仲裁庭对此是否有管辖权；二是在法院作出仲裁庭没有管辖权判断情况下，会产生什么样的法律后果。
关于第一个问题，瑞士的法院认为，应首先考察该前置条件是否确实是强制性的；其次，考察一方基于对方违反强制性前置条件提出的管辖权异议是否出于善意，如果有对仲裁管辖权有异议一方在调解过程中积极推动调解程序，并且希望调解成功，则无论对方如何消极应对，法院会倾向于认定该方为善意而认定仲裁庭没有管辖权；反之，则法院会认为有异议一方提出管辖权异议是为了拖延仲裁程序，从而作出相反判断。
关于第二个问题，瑞士法院采取了比较灵活的做法。首先，一方违反强制性前置条件的只会产生程序性后果，即其提起的仲裁不能继续进行，但不会承担赔偿等实体上的责任；其次，这种程序性后果的影响也是有限的，法院认为，从经济上来看，将整个仲裁程序取消，一旦双方无法达成调解将不得不重新进行仲裁程序，是不经济的，据此作出了暂停仲裁的处理。
【结语】
本案中，瑞士法院作出裁决的最关键理由是诚信原则，即一方的行为给另一方造成的信赖，使得另一方相信其会遵守某种程序时，则该方当事人不能轻易放弃这一程序。关于诚信原则在仲裁程序中的体现，小编在前文《浅析诚信原则在确定仲裁管辖权中的适用》中已有探讨，而本文的案例则体现出当事人在仲裁前置程序中同样需要遵守诚信原则。
与西方国家不同，我国在商事领域的ADR方式还不成熟，具有相当大的随意性。以调解为例，在我国调解程序绝大多数情况下只是诉讼或者仲裁的附属品，不具有独立性。而在西方国家，许多著名的商事仲裁机构本身就有独立于仲裁的调解程序，有专门的案件管理部门、规则和人员，这些规则虽然赋予双方当事人比仲裁更大的意思自治，但也对当事人构成一定的限制，在上述瑞士的案例中，就体现出一方积极按照调解规则推进调解程序，另一方却消极对待，在未符合终止调解程序的情况下直接提起仲裁，最终导致仲裁庭的管辖权被否定。近年来，随着调解作为独立程序在我国受到重视，部分仲裁机构引入了独立的调解规则，相信在不久的将来，以独立的调解作为仲裁前置条件的案件也会在我国出现，从而对目前实践中的主流观点带来挑战。
(原标题：浅析诚信原则在仲裁前置程序中的作用)
