关键词: 行政法/平等原则/立法平等/不法的平等
内容提要: 行政法上的平等原则是宪法平等原则在行政法中的延伸与具体化，它有助于实现行政活动的公正与公平，强化政府与公民之间的合作关系以及提升行政效能。行政法上平等原则的现代转向理论，不仅丰富了行政法上的平等原则，而且还对我国权力机关的执法活动大有裨益。
现代社会，随着社会生活内容的复杂化和多样性，行政权的作用亦不断得到扩张，传统的“无法律则无行政”的模式已很难发挥功效。现代意义的依法行政原理要求行政除须以形式法律为根据外，还须受到实质法律(如行政法规)的支配，而且还应受到一般法律原则的约束。相对于现代行政的积极、能动而言，成文法显现出难以对之作周密与稳定规范的不足。在没有成文法可供遵循时，行政法的一般原则可作为行政机关应遵守的实质法规规范之一，从而规范和调整行政机关的行为、实现行政法治的作用。正是在这种意义上，英国学者韦德甚至将行政法直接定义为“调整行政机关行使权力和履行职能的基本原则的总和”，足见行政法原则的重要性。这里就行政法平等原则与行政机关的选择性执法问题予以探讨，以求能对我国的行政执法活动有所帮助。
一、行政法上平等原则的内涵与意义
根据《现代汉语词典》的解释，平等，是指：(1)人们在社会、政治、经济、法律等方面享有相等的待遇;(2)泛指地位相等，如平等互利或男女平等。由此可见，平等的最一般的含义就是一切社会成员应有相同的地位待遇。一般而言，平等原则首先是作为宪法原则存在的。其含义包括三个方面：(1)任何公民都平等地享有宪法和法律规定的权利，同时平等地履行义务;(2)国家机关在运用法律时，对于任何人的保护或惩罚，都是平等的，不应因人而异，应当秉公执法;(3)任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。就实质而言，这种平等原则舍去了人们诸多的先天性差异，保障了一种形式上的平等，即机会均等。作为具体化的宪法，世界各国的行政法都将平等原则视为基本原则，美国称为法律平等保护原则，平等保护的核心是指情况相同的人必须具有同样的权利，负担同样的义务，对于情况不同的人，法律须规定不同的权利和义务。法国称为平等原则，具体分为法律、命令上的平等，租税面前的平等，公益面前的平等，公共负担的平等。德国的平等原则由行政自我约束原理与平等对待原则共同构成。日本称平等对待原则。在中国台湾地区，平等原则是从其“宪法”第七条拓展而来的，意指行政权的行使，不论在实体上或程序上，相同事件应相同处理，非有合理的正当理由，不得为差别待遇。台湾“行政法院”关于行政法上平等原则的判例颇多，例如，关于公共安全之违章建筑之拆除，1963年判字第三二一号判例谓：“该地区同样房屋及摊棚尚多，均未同时取缔，独对原告一人房屋先予拆除，自难谓平。”再如1994年判字第五十六号判决谓：“于同一行政处分，若有意作不公平之差别待遇，致损失特定当事人之权益，即有权力滥用之违法，得以行政诉讼请求救济。”在我国行政法上，平等原则是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域的具体体现，其意味着行政机关实施行政行为，无论是抽象行政行为，还是具体行政行为，无论是授益性行为，还是要求履行义务行为，无论是规制性行为，还是给付性行为，都必须依法平等对待任何相对人，不能因相对人的民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、文化程度、财产状况、居住期限等的差异而区别对待。[page]
行政法上适用平等原则对于保障行政相对人合法权益、促进行政机关依法行政具有十分重要的意义。平等原则作为行政法治的重要原则，除了依据宪法上的平等原则拓展而来之外，还有着超实证法的理念，即关于人性尊严与正义的观念，这些理念对充分保障行政相对人的合法权益无疑意义重大。个人存在的价值系因其生而为人，“只要其系一个具有生命的个体，其即具备了人性尊严的权利主体适格，不因其身份、年龄、职业、性别、地位、阶级、党派、信仰、种族、能力而有所不同，亦不因其对于社会之贡献程度不同而异其评价” [1]。长久以来，正义理念的重心就在于平等对待，美国学者戴维斯将之引申为“比较正义”(comparative justice)，即在相同的情况获取到相同待遇才是正义。他在其《裁量的正义》一书中有这样一个比喻：假如X和Y的情况是相同的，而行政机关要求X交税，Y却不用交税，那么与Y相比较，X显然受到了不公平的对待;或者虽然行政机关要求X和Y都必须交税，但要求X比Y交得多，X同样也受到了不公平的对待。现代行政以拥有较多的裁量权而令行政法治难以实现，必要的原则，特别是针对裁量权而运行的平等原则，便成了控制与监督行政机关的重要手段 [2]。这一点诚如博登海默所言，“如果享有实施与执行法律职能的机关能够使赋予平等权利同尊重这些权利相一致，那么一个以权利平等为基础的社会秩序，在通向消灭歧视的道路上就有了长足的进步” [3]。
一般认为，从平等原则可以导出“行政自我拘束原则”与“禁止恣意原则”。所谓行政自我拘束原则系指行政机关作出行政行为时，如无正当理由，应受其行政惯例的拘束，否则违反平等原则。一般而言，适用此原则应具备以下要件：(1)须有行政惯例的存在;(2)行政惯例本身须合法;(3)行政机关必须享有决定余地，即必须有裁量权，否则该原则不可以适用。例如，对超速驾驶，警察对前日之甲昨日之乙皆处以最低额罚款，对今日之丙即不可处以不同的罚款，否则，纵使在裁量范围内，仍不免于违法。所谓禁止恣意原则，不仅禁止故意的恣意行为，而且禁止任何客观上违反宪法基本精神及事物本质的行为。因此所谓恣意，实际上等同于欠缺适当充分的理由。例如，主考官对应考人有明显的偏见而仍主持考试，或行政机关作出行政决定时，故意或疏漏斟酌当事人有利或不利的证据等，均属恣意行为。
二、平等原则的传统理念与现代转向
传统时期平等原则，“旨在要求对国家意思形成之平等参与，并且特别强调特权之禁止。由于这种基于民主思潮之激荡而形成之平等权，主要在对抗国家，故其效力旨在拘束行政及司法，至于立法，并不在平等权之拘束范围内” [1]。传统理念对平等原则的认知主要是将其定位在法律适用上的平等，要求执行法律的机关不能因该法律所规范对象的差异，而实行不同的规范标准。其内涵包括以下三个方面：其一，公正执法。具体到行政法上，就是指行政机关在行使法律、法规授予的行政执法权时，必须平等地对待行政相对人，不能因个人利害得失或相对人身份、地位、性别、民族职业、信仰、财产状况的不同而对其给予差别待遇。在行政执法实践中，常见的执法差别待遇有三种情形：一是对本应确认和保护的相对人的权利不加以确认或保护。二是对本不应由相对人履行的义务而要求其履行义务，如不适当的行政处罚。三是在同等情况下，偏袒某一部分人，而歧视另一部分人。如给某些人颁发执业许可，而同条件同资格的另一些人却没有得到从业许可。其二，对相同的违法行为应适用相同的法律、法规。行政机关实施行政处罚时，必须以事实为根据，以法律为准绳，使处罚决定与违法的事实、情节、性质、后果以及对社会的危害程度相当，而不管被处罚者是什么人，有什么样的身份、地位和财产状况。其三，相同条件的行政相对人有要求行政机关一视同仁对待的权利。对行政当事人来讲，无论是享受行政法上所赋予的权利，还是履行行政法上规定的义务，在同等的情况下，都有要求平等对待的权利。只有这样才能体现“法律面前人人平等”的原则。概而言之，这种平等对待，既包括不同场合的平等对待，也包括不同时间的平等对待。不同场合的平等对待，又称为一视同仁、反对歧视规则;不同时间的平等对待，又称为前后一致、反对反复无常规则。此外，还包括同种场合、相同时间的同等对待。平等对待要求行政行为的一致性，目的在于控制行政行为的随意性。[page]
所谓平等原则的现代转向，主要是指平等原则不仅仅保障形式上的平等，而且还体现了对实质平等的追求。主要有以下几个方面的问题：第一，立法上的平等。传统的学者都将平等视为司法、执法、守法上的平等，并不包括公民在立法上也一律平等。但问题在于如果立法上的归类并不合理，一个不平等的法律即使得到严格的执行，其结果也不平等，所以还是应该在根源上找问题。20世纪以来，许多西方国家的学者开始对平等进行反思与批判，认为立法活动也应受到平等原则的拘束，这是因为“平等权的产生源于人人都享有因其本质所决定的权利，并且这些权利应当是等同的。立法者不能制定损害人与人之间平等的法律，因为这样的法律必然有损于某些人的自然权利”。“如立法机关所制定的法律含有不平等的内容时，就是予以平等适用，也无法实现平等权之精神。因此，平等权应拘束立法机关不得制定不平等之法律。” [4]只有立法平等，然后严格执法，平等原则才会被完整地实现。我们要反对平均主义，但也不能因此而放弃立法平等。重视形式平等，不能忽视实质的平等。立法平等是平等原则的本体，所以，也应该重视这一问题。在制度架构方面，强调公民的参与，强调合理地归类与设立标准。就目前行政政策或立法而言，我们有许多地方值得进一步探讨。如城乡差别、高考分数的差别等，设立的标准是否合理，如何进行审查，都是存在问题的。美国联邦最高法院在发展法律平等保护学说中，形成了三个不同的审查标准。它们是：(1)严格审查标准(strict scrutiny)，主要适用于审查有关种族问题归类的立法以及相关的国家行为，是否违反法律平等保护原则。此外，即使立法并不涉及嫌疑归类，但如果干涉了宪法保护的基本权利或利益，包括公民权利、政治选举权、社会福利以及公共教育权，也将受到严格的审查。(2)中等审查标准(substantial relationship)，主要适用于涉及性别立法归类以及有关的国家行为。(3)宽松审查标准(rational relationship)，主要适用于审查有关经济归类的立法以及国家行为。这些标准值得我们在建立审查立法平等基准时予以借鉴。第二，不法的平等。在平等原则的传统理念时期，平等原则一般适用于合法权益的保障。但随着社会生活日益复杂，人们的要求也变得复杂起来。有时人们会提出其能否依据平等原则来要求自己的不法受到其他不法案件的相同对待的疑问。这是现代平等原则的一个重要内容，值得进行深入探讨。典型的案例就是警察只对众多违法停车人中一人予以告发，被告发人能否比照其他违规停车行为，而主张此告发行为违反平等原则而无效呢?应该讲这一转向是对传统的执法平等的深化。按照传统的观念，相同的事物应获得相同的法律效果，如果欲获得不同的法律效果，则必须有不同的事物为前提。但是在现代，一些学者特别是德国学者对此提出了质疑，认为似乎应该存在不法的平等 [5]。前述案例可能产生出这样两个问题：一是该被处罚的人可不可以认为他人已经违法却未被取缔，可援引前例而不受罚?二是自己若遭受到不法的行政权对待时，可否要求行政机关积极地给予他人同样的不法对待?如申领许可证，自己未能获得，可否要求行政机关对于与自己情况相同的申请案都予以驳回呢?这种情况较为简单，主要涉及个别的人与行政不法行为之间的法律关系，至于第三人与行政机关应为何种法律关系则要看该第三人是否为“利害关系第三人”或者法律是否另有规定(比如我国行政诉讼法上有关公平竞争权的问题，可能涉及不法平等的问题，但笔者目前尚未见到这方面的案例)。[page]
而我们需要重点关注的是警察违法停车案例的第一种情况，也就是如何拘束行政机关的这种“选择性执法”的权力，到底行政机关有无这种选择性执法的权力以及公民有无请求救济的可能。可以看出，选择性执法的问题属于行政裁量的范围，但只取缔一个违法者，而不取缔其他的行为，除了是否构成行政不作为、违法失职等后果之问题外，是否违反平等原则，可否主张行政权力的滥用，都是需要我们加以回答的问题。从目前德国、中国台湾等国家与地区的相关判例来看，一般很少承认不法的平等，所以有学者建议应使平等原则与信赖保护原则相结合 [5]，因为信赖保护的利益并不都是正当合理的，有时行政相对人也会因为违法授益行政行为而获得保护。当然，要实现各种利益的均衡，仍然需要在理论上进行进一步建构。而且，这种理论上的建构是十分重要的，因为行政相对人本身已经违法，他可能会失去挑战行政行为合法性的勇气。但是，我们也不能因此而让行政机关的“选择性执法”失去监督。
三、平等原则与行政机关的选择性执法
行政机关的选择性执法，是指行政执法主体对不同的行政管理相对人，刻意采取区别对待、有违执法公正的问题。在我国，由于人情关系等因素的影响，在我们的社会生活中，选择性执法不仅司空见惯，而且执法者往往还理直气壮。比如媒体上披露的，一些行政机关在执法时对民办高校另眼对待，动辄就亮黄牌予以警告，或者亮红牌停止其办学资格。但它们对公办高校却能网开一面，很少像对民办高校那样去严格执法。医院也是一样，全国各地不少的医疗机构都存在乱收费、重复收费、乱开处方、重复检查、过度医疗等问题，但是政府的卫生执法机关唯独对私立医疗机构的准入和管理格外严格，对公立医疗机构却疏于认真管理，以至于像哈尔滨医科大学第二附属医院出现了上千万元的天价医疗费那样重大的事件被媒体披露出来，却迟迟不见有关医疗主管机构积极介入并作出处理。而杭州一家民工医院开张的第二天，当地卫生局就去突击检查开罚单了。正如有人所言，一个被选择性执法扭曲的社会，不会有执法者的威信，不会有人们对法律的敬畏，也不会有真正走得长远的高尚事业。选择性执法不仅摧毁政府的公信力，而且也摧毁了公民对法治精神的理解与对法律的信仰，其后果无疑是灾难性的。
对行政机关的选择性执法问题，我认为在当前的情形下，需要明确以下两个问题：第一，对于不法行为，首先应当明确，政府部门依据法律、法规作出处罚，乃是其职责所在。我们在行政执法中，要树立程序正义优先于目的正义的现代文明法治观念，这其实也是我们判断文明与野蛮、法治与人治的一个重要标准。第二，对相似情形的不法行为，比如在战场上逃跑五十步与逃跑一百步的问题，必须明确二者在性质上都是逃跑行为，都应该受到军法的审判，而不应该“五十步笑百步”。比如，在现实生活中，受贿500万元的贪官甲，与受贿1000万元的贪官乙，在受贿情节与认罪态度大致相同的情况下，如果甲的刑期反而比乙的刑期高，则甲与乙相比，按照行政法的平等原则，应该说是受到了不平等的对待。我个人认为，甲不能以此为理由申请司法救济，要求法院减少自己的刑期。这种不法的平等问题，可以通过法院的审判监督渠道或检察机关的抗诉渠道加以解决。在这种情况下，行政法的平等原则主要是约束行政机关或司法机关的恣意行为，甲与乙所谓“平等”问题的实现，应该通过对行政机关或司法机关的自由裁量权的规制问题加以解决。[page]
注释:
【参考文献】
[1]城仲模.行政法之一般法律原则[M].台北：三民书局，1997.
[2]杨建顺.论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论依据[J].法商研究，2003，(1)：33—35.
[3]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[4]周伟.论立法上的平等[J].江西社会科学，2004，(2)：22—24.
[5]陈新民.平等原则拘束行政权的问题[A].台湾行政法学会.行政法争议问题研究[C].台北：五南图书出版公司，2000.
