【内容提要】民事诉讼理论中，必要共同诉讼历来是一项极为重要的内容，在司法实践中亦属难点。然而我国关于必要共同诉讼的立法和理论研究上均比较滞后，使得司法实践中在合理适用必要共同诉讼这一诉讼模式上出现很多问题，这要求我们对于必要共同诉讼制度重新予以审视和分类，以便更好的实现必要共同诉讼的立法价值。
【摘 要 题】案例评析
【关 键 词】类似的必要共同诉讼/连带债务
【正 文】
【案情】
张某与李某系夫妻关系，两人共同出资购买房产一处，然而未能如期向房地产商A公司支付相应款项。后A公司起诉张、李二人。法院受理本案后，发现李某已与张某解除婚姻关系，且下落不明。张某以必要共同诉讼当事人未能到庭为由，要求法院中止审理。法院予以拒绝。张某并不甘休，又提出反诉请求，认为A公司提供的房屋质量存在瑕疵，要求A公司双倍返还定金。后张某与A公司达成庭外和解。
【评析】
本案属于典型的连带债务之诉，主要涉及以下争议：(一)对李某是否可以缺席审判。我国现行民事诉讼法将连带债务之诉列入必要共同诉讼，理论上要求所有涉案人员必须到庭参加法庭审理，但是对于实践中可能出现的部分必要共同诉讼人不到庭现象做如何处理，是驳回原告的起诉，还是继续审理，进行缺席审判?立法中并没有予以说明;(二)张某的反诉请求可否成立。我国民事诉讼法对于提起反诉规定的十分严格，反诉的主体必须是本诉的被告。本案中，本诉的被告是张、李二人，这就要求反诉的原告必须也是此二人。但是，在李某下落不明，无法表示其是否愿意提出反诉的情况下，张某能否提起反诉，保护自己的合法权益呢?(三)庭外和解和撤诉是否有效且及于未到庭的李某。庭外和解涉及民事实体权利的处分，未经过李某的同意，张某与A公司达成的庭外和解协议是否有效，如果有效，是否对李某也发生效力。另外，撤诉行为也同样没有得到李某的认可，在张某个人能否独立为此诉讼行为上存在着不同的看法。笔者就如何在司法实践中适用必要共同诉讼制度，切实保护当事人的权利，结合以上三个问题进行相关探讨。
一、关于必要共同诉讼的各国立法暨比较
在各国的相关立法中，大陆法系国家对于必要共同诉讼的研究比较系统。
日本民事诉讼法理论将当事人的一方或双方为复数的诉讼称为“共同诉讼”或称“主体的诉的合并”，并按照发生原因上的不同(是基于权利或义务共有，还是基于同一事实或法律)，进一步细分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。固有的必要共同诉讼指所有的利害关系人必须全体一同起诉或被诉，当事人方为适格;而类似的必要共同诉讼，是指以部分共同诉讼人为当事人的诉讼并不会造成诉的不适法，但当该诉讼作为共同诉讼系属于法院时，关于该诉讼的诉讼对象的裁判，必须就各共同诉讼人合一时才能作出的情形。 [1]也就是说当事人有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，但一旦共同起诉或共同被诉，法律上要求合一确定权利义务关系，统一决定其胜诉或败诉。而一人起诉或被诉时，判决的效力仍及于其他本应成为该案的共同诉讼人，尽管其他共同诉讼人可以再行起诉或被诉。[page]
德国民事诉讼理论认为，必要共同诉讼可以分为两类，一种为实体性必要共同诉讼，指的是当实体权利只能由或针对所有人共同行使时，共同诉讼即由于实体法上的原因而成为必要;另一种是程序性必要共同诉讼，也就是不一定要存在共同诉讼关系，也不要求所有人从一开始就共同起诉或被诉，但其一旦存在，则成为必要的共同诉讼。程序性必要共同诉讼包括两个方面的内容：(1)只要当实际存在共同诉讼关系时，才发生必要共同诉讼问题。允许单个之诉。(2)只是实体裁判须统一作出。 [2]也就是说，这里有必要的不是共同诉讼关系，而仅仅是统一实体裁判。所以有许多学者避免使用“程序性必要共同诉讼”这一概念，而倾向于采用“必要的统一实体裁判(确认)”的提法。
英美法系国家中存在类似于大陆法系国家中的共同诉讼制度，但是并没有采用“共同诉讼”这一称谓。以美国为例，《美国联邦民事诉讼规则》第19条关于“当事人的强制合并”的规定认为，如果法院认为某人不参加诉讼就无法对现有的当事人的实体问题作出完全公正的判决，那么就应当对案件进行强制合并审理;若强制合并的当事人不可能参加诉讼，就应驳回诉讼;《美国联邦民事诉讼规则》第20条规定的“当事人的任意合并”的情形则等同于类似的必要共同诉讼。依该规定，基于同一法律行为或事件或者数个法律行为或事件产生的共同的可分的、或选择的民事权利或义务，数个原告或被告可合并。
可以说，无论是在大陆法系，还是英美法系，必要共同诉讼制度均在一定程度上得到体现和适用，并作出了恰当的分类。无论是“类似的必要共同诉讼”、“程序性的必要共同诉讼”，还是“当事人的任意合并”，它们之间只是名称上的不同，在实质内容上却没有太大的区别，都在部分必要共同诉讼的案件中允许某些当事人不到庭情形的出现。两大法系并没有因为必要共同诉讼在一般意义上要求对相关案件进行强制性的合并审理而畏缩不前，相反，它们在必要共同诉讼制度的设计上充分考虑到司法实践中各种可能出现的问题，大胆突破传统立法规定，对不同的情况予以区别对待，以此来应对某些当事人无法到庭的案件的审理。在我国，关于必要共同诉讼的立法比较简单。《民事诉讼法》第53条第一款规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，为共同诉讼;共同诉讼是诉的主体合并，可分为普通共同诉讼和必要共同诉讼。前者确定的标准是多个诉的诉讼标的是同一种类的，而后者则以诉讼标的的同一为基础，也就是多个诉涉及到的法律关系是同一个。在必要共同诉讼的理论研究中，学者比较青睐合并审理，认为出于发现案件客观真实的目的，人民法院应当将所有的涉案纠纷合并审理，在庭审中，涉案当事人都应当到庭参加法庭审理。 [3]而实务中对共同诉讼的理解体现了两面性：一方面严格恪守法律规定，强调运用审判权追加当事人参加诉讼，将与已存在的诉讼有牵连的其他纠纷一并解决;另一方面为了保证案件的正常审结，采取了灵活措施，在不影响案件事实发现的基础上，突破现行法律的规定，允许某些案件中部分共同诉讼当事人不到庭，并采取缺席判决形式结案。实践操作的两面性反映了我国关于必要共同诉讼的立法还不够细致，没有考虑到司法实践可能遇到的种种难题。这就需要我国在必要共同诉讼制度的设计上加以细化，借鉴国外立法中的有益经验，特别是引入类似的必要共同诉讼制度，以便解决部分必要共同诉讼案件中当事人不到庭的问题。[page]
二、连带债务之诉中部分当事人能否不到庭
要解决连带债务之诉中部分当事人能否不到庭的问题，首先要分析连带债务之诉的性质。是必要共同诉讼，还是普通共同诉讼?是类似的必要共同诉讼，还是固有的必要共同诉讼?对于这个问题，我国民事诉讼理论与实践部门均认为，连带债务之诉应适用必要共同诉讼的诉讼模式。然而其他大陆法系国家却有着截然不同的观点和看法。德国民事诉讼理论界认为“连带债务并非必要共同诉讼情形(既非程序性亦非实体性质的必要共同诉讼)，根据《民法典》第425条第2款最后选项的明确规定，法律效力并不由一个连带债务人而延伸于另一连带债务人(也就是说，每一诉讼在法律效力上具有个别效力，在彼此共同进行诉讼时无必要统一实体裁判)”; [4]日本民事诉讼理论由于全盘借鉴了德国的民事诉讼制度，因此在民事诉讼法草案中未将连带债务之诉列入类似的必要共同诉讼中，甚至没有将其列入必要共同诉讼中。对于这种拒绝将连带债务之诉列入必要共同诉讼的做法，实践部门和部分学者难以理解，于是纷纷寻找其他的方法来解决理论与实践之间的巨大差异。其中日本学者山田正三教授提出了“准必要的共同诉讼”理论(参见山田《准必要的共同诉讼》，法学论从28卷1号)。 [5]认为在连带债务诉讼属于诉讼对象应当合一确定的情形，是必要共同诉讼的一种特殊情形。但是由于后来日本民事诉讼法最终未能将连带债务之诉列入必要共同诉讼，也没有采纳山田教授的准必要共同诉讼的理论，因此准必要的共同诉讼在日本民事诉讼法学理论界并没有得到大多数学者的认同。
笔者认为，连带债务之诉应当列入类似的必要共同诉讼之中，在连带之诉中应当允许部分当事人不到庭。理由是：(一)将连带债务之诉列入类似的必要共同诉讼，有利于当事人切实维护自身的诉讼权利和实体权利。当事人参加庭审的全过程，积极参与举证、质证和辩论等各项诉讼活动，有助于人民法院查清事实，分清责任，正确适用法律，维护当事人各自的合法权益。(二)将连带债务之诉列入类似的必要共同诉讼，符合诉讼经济原则，而且能够防止法院对于同一事项作出相互矛盾的判决。类似的必要共同诉讼要求法院作出合一判决，确定所有应当参加诉讼的人员之间的权利义务关系，防止由于事后未参加法庭审理的部分当事人另行起诉，致使法院前后对于同一事项的处理出现差异，违反既判力的基本理论。而在本案中，如果允许A公司对张、李二人分别提起诉讼，将极易导致同一人民法院针对相同事项作出相互迥异的判决，本案中当事人之间的房屋产权以及经济纠纷变得不确定，司法裁判的结果难以为社会所接受。(三)将连带债务之诉列入类似的必要共同诉讼，有利于解决部分当事人不到庭的问题。如果将连带债务之诉仅列入必要共同诉讼中，尚难以处理部分当事人不到庭的瓶颈问题。而类似的必要共同诉讼允许部分当事人提起单个之诉，民事权利义务关系不会因部分当事人不愿或不能参加诉讼而处在不确定的状态。将连带债务之诉列入类似的必要共同诉讼可以加快固定处在争议之中的不确定的民事法律关系，给整个社会经济的流转带来安全和效率。假设本案审理中人民法院要求下落不明的李某一定要出庭参加庭审，那么整个民事诉讼就会因为李某参加庭审的不确定性而被无限期的搁置下来，当事人之间的民事权利义务关系难以固定，本案所涉及的房产也同样无法进入社会流通领域进行交易。另外，即便日后李某如人所愿，参加庭审，诉讼长期拖延所导致的当事人的讼累和司法资源的消耗，也会最终影响法院判决的正当性。(四)将连带债务之诉排除在类似的必要共同诉讼外的做法，难以自圆其说。德国虽然规定连带债务之诉并不属于必要共同诉讼，然而对于连带债权之诉却认为是“程序性的必要共同诉讼”，即类似的必要共同诉讼。这里便出现了一个悖论：连带债权之诉属于类似的必要共同诉讼，但是假设在连带债权之诉中被告方提起了连带债务的反诉，那么此连带债务之诉是否要采用共同诉讼的诉讼模式呢?因为单一的反诉的合并审理并不能够保证法官发现复杂的案件事实。对此，德国民事诉讼理论界并没有给出一个明确的答案。日本山田正三教授的“准必要的共同诉讼理论”，实属解决立法规定与法学理论之间矛盾的无奈之举，其本意仍然将连带债务之诉列入类似的必要共同诉讼中。因此，连带债务之诉应当是适用类似的必要共同诉讼的情形之一。[page]
三、类似的必要共同诉讼中诉讼权利的处分
相对于普通共同诉讼，必要共同诉讼表现出更为强烈的同一性和牵连性。那么在类似的必要共同诉讼中，部分共同诉讼当事人处分诉讼权利的行为，是对整体发生效力还是仅及于处分人个人呢?我国民事诉讼法规定共同诉讼人一人所为的诉讼行为，只有经所有当事人一致同意才能对全体发生效力。但是，此项规定与实践相距较远，现实生活纷繁芜杂，对于涉及全体重大利益的事项，如管辖权异议、提起反诉等，部分必要共同诉讼人下落不明或坚决不同意他方意见，使得法院无法了解其真实的意思表示，必要共同诉讼的一方很难达成一致的意见。这样势必会妨害整个诉讼的顺利进行，难以保障当事人的合法权益。
在各国立法和实务中，对于此种情况均采取了较为灵活的处理方式，即在认定方法上不认为一人的诉讼行为必须得到其他必要共同诉讼人的承认才能对全体发生效力，而是坚持只要此必要共同诉讼人所为的诉讼行为对全体共同诉讼人“有利”，而其他必要共同诉讼人不明确表示反对的，此诉讼行为即为有效并且效力范围囊括全体。
本案中，张某以质量瑕疵作为抗辩事由，向人民法院提出反诉请求。反诉的目的是为了吞并本诉原告的请求。从形式上来说，张某对于反诉的诉讼权利的处分对于未能到庭的李某的权益保护是有利的。李某由于下落不明，无法明确表示异议，视作对张某提起反诉的诉讼行为无异议，因此张某反诉的诉讼行为是有效的，应当得到法院的支持。在反诉中，张某反诉产生的实体和程序方面的效力因“有利”而对全体有效，也就是说效力及于李某。张、李二人均具有反诉原告的诉讼主体身份，在反诉中主张自身的合法权利。
四、类似的必要共同诉讼中实体权利的处分
在类似的必要共同诉讼之中，如果部分当事人采取了撤诉(通过庭外和解)、和解或者承认对方的诉讼请求的方式处分相关的实体权利，将会产生下列两个疑问：一是没有经过类似的必要共同诉讼中他方的同意和认可，部分当事人作出实体权利处分行为能否为法庭所接受;二是如果处分行为成立并生效，那么在效力上是只对该处分人有效，还是能够延伸至全体的类似的必要共同诉讼人?
有学者认为：“对于撤诉、和解，承认对方的诉讼请求等行为，应取得全体共同诉讼人的同意，但如果是类似的必要共同诉讼，无须取得全体人的同意，一人撤诉或和解等行为只对其本人有效，对于其他共同诉讼人不生效力” [6]。也就是说，在类似的必要共同诉讼中，部分当事人实体权利的处分行为是有效的，但是范围只能限定于自身，对其他必要共同诉讼人是不起作用的。[page]
笔者认为，上述说法有些不妥，在类似的必要共同诉讼的实体权利处分问题上，不能比照程序权利予以简单处理。实体权利并不是此一共同诉讼人所有，处分行为必然涉及他方当事人的实体权利。“仅对自身有效”的观点有违必要共同诉讼的同一性和牵连性，它意味着用以结案的民事权利义务的分配上也仅对部分当事人有效，这明显违背了类似的必要共同诉讼关于“合一判决”的要求。实体权利的处分，应当遵循既判力理论，部分当事人的处分实体权利的行为，对于全体共同诉讼人来说是有效的。而出于保护未做出实体权利处分行为的当事人权益的考虑，可以赋予他们相应的诉讼权利，当处分权利的部分当事人殆于履行义务或行使权利，影响到全体当事人的权益时，允许他们对已做出的法院判决提出异议。需要进一步说明的是，异议的提出不得以原有纠纷为事实和理由，防止法院“一事二判”。
因此，在本案中，张某和李某先共同被诉，后又共同起诉，法律上要求合一确定权利义务关系，统一决定其胜诉或败诉。张某与A公司达成庭外和解协议行为所产生的实体法上的效力应当及于李某，李某涉案的民事法律关系的确定应以张某与A公司之间的和解协议为准。由于张某和A公司均撤回诉讼，因此如果李某认为庭外和解协议内容侵犯了其正当的实体权利，仍然可以向人民法院另行提起诉讼。假设在本案审理过程中，张某没有与A公司之间达成庭外和解协议，最后由人民法院对双方争议的权利义务关系进行缺席判决。此中情况下，即便是李某认为张某在庭审过程中放弃了某项实体权利，或者加重了被告方承担的义务从而对自己的正当权益构成侵害，也必须与人民法院一样受到本案裁判产生的既判力的制约，不得以相同理由提起起诉。未有正当理由，也不得向人民法院申请再审。
综上所述，本案中的连带债务之诉应当列入类似的必要共同诉讼。李某不到庭并不影响人民法院的正常审理进程，必要时应当对李某进行缺席判决。张某提出反诉请求，在形式上有利于李某，反诉应当得到法院的认可且在效力上及于李某。张某在庭审过程中与A公司的庭外和解协议有效，李某应当受到此和解协议效力的制约和限制。张某撤诉后，李某仍可再次根据同一事实和理由提起诉讼。
【原文出处】法学
注释:
[1] [日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》(日本早稻田比较法研究所)，陈刚等译，法律出版社2001年第1版，第79、80页。
[2] [德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年第1版，第273、274页。[page]
[3]关于此方面的文章可参见韩象乾、葛玲：《关于完善我国共同诉讼制度的一个理论前提——兼谈民事审判方式改革》，《政法论坛》，2001年第1期。
[4] [日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》(日本早稻田比较法研究所)，陈刚等译，法律出版社2001年第1版，第278、279页。
[5] [日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》(日本早稻田比较法研究所)，陈刚等译，法律出版社2001年第1版，第81页。
[6]江伟主编《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年第1版，第426页
