“因为你们已经影响到公共秩序，所以必须依法拘留5天!”日前，当在天桥上摆摊的王某听到民警告诉她的处理意见后，一下子软倒在牛街派出所的椅子上。记者了解到，王某是今年入夏以来因为摆摊影响公共场所秩序而被北京警方拘留的第一个游商。(7月26日《北京晚报》)
不可否认，警方对天桥游商进行管理，是具有正当性的，但以此对游商施以拘留处罚却是有悖行政法上的比例原则的。所谓比例原则，是指行政机关对公民生活和社会秩序进行干预时，应在全面衡量公益与私益的基础上，选择以对相对人侵害最小的方式进行，其具体内涵，主要有三方面，即合目的性、必要性和均衡性。
首先，在行为合目的性方面，单从行为的方式上来看，拘留天桥游商是为了城市整洁而有序，具有正当性和合目的性，但要注意，这里的符合目的仅具有形式上意义，而没有对与游商存在相关的实质因素予以考虑。比如游商一般为弱势群体，生活比较困难，摆摊设点往往为其家庭主要生活来源，又无奈于没有价格低廉、场所适中的正规经营场所，等等。如果对这些因素一概不予考虑，就径直使用强制手段，其结果可能适得其反。
其次，在必要性方面，城市管理部门选择执法方式一般应当遵循这样的顺序：能引导劝止的劝止，警告无效的可以罚款，只有在极个别的特殊情况下，比如阻碍执法、聚众哄闹、暴力抗法时，才会使用限制人身自由的最严厉手段。如果没有进行事前的政策解释、引导和警告，上来就直接动用拘留措施，其必要性显然是值得怀疑的。
最后，在均衡性方面，均衡性要求行政机关在对相对人作出不利处分时，必须遵循“过罚相当”原则。《治安管理处罚法》规定，对于有扰乱公共场所秩序行为的，一般处警告或200元以下罚款，只有情节较重的，才可处以5日以上10日以下拘留。而按照实践中的通行标准，“情节较重”一般指具有故意违反公共秩序规则造成秩序严重混乱、聚众起哄闹事、非法游行或静坐示威造成交通阻塞、抗拒妨碍执法人员执法等情形。显然，天桥游商摆摊设点的行为没有达到如此“情节较重”的程度，适用拘留处罚违背了“过罚相当”原则。
