政府采购的过程大致包括两个阶段，即采购阶段和合同履行阶段。在采购阶段，采购人或其委托的采购代理机构按照法定的方式和程序确定中标、成交供应商，亦即合同的订立阶段，依合同法的一般原理为要约与承诺行为。合同订立后，采购人和供应商依约履行合同的义务。由于《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。所以，有人对政府采购合同的性质、监管等基本问题产生错误的认识。那么，如何明确政府采购合同的基本问题，加强财政部门的监督管理已成为政府采购合同管理的当务之急。
一、目前政府采购合同管理存在的主要问题
(一)关于确定政府采购合同当事人存在的问题。
合同当事人是指合同法律关系的主体，即参加合同关系，享受一定权利和承担一定义务的自然人、法人和其他组织。《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。法律明确了政府采购合同的当事人为采购人和供应商。
由于《政府采购法》第十四条规定，政府采购当事人包括采购人、供应商和采购代理机构等。所以，采购代理机构特别是集中采购机构是否也应当成为合同的当事人，这在实务中对政府采购合同当事人的确定存在不同的认识和做法。比较典型的做法是由采购人与采购代理机构共同与供应商签订合同，形成所谓的双甲方;也有的采购代理机构作为见证方;也有采购代理机构代表采购人以采购代理机构的名义与供应商签订合同。在双甲方合同中，如何确定采购代理机构的权利和义务值得考虑，采购代理机构单独作为合同一方与供应商签订合同，其权利和义务是难以落实的，特别是在因履约发生争议时，如何确定诉讼主体也成问题。见证是由独立的第三方证明某一事实的真实性和合法性，常见的是律师见证。采购代理机构作为采购的当事人是否适合作为合同的见证方，退而言之，作为见证方承担什么样的权利和义务尚难界定。
《政府采购法》第四十三条还规定，采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书作为合同附件。采购代理机构与供应商签订合同基于二个条件，一是采购人的授权委托，二是以采购人的名义与供应商签订合同。故而，由采购代理机构与供应商签订合同缺乏法律依据，且合同的权利和义务难以落实。
(二)关于合同格式文本问题。[page]
目前，尚未有统一的政府采购合同示范文本，集中采购机构、采购代理机构和采购人所使用的合同文本五花八门。根据调研，货物的合同文本较多是根据世界银行招标文件所附合同文本为蓝本制定的，基本框架未变，只是条款根据《合同法》作相应的修改。工程合同文本是以建设部2004年建设工程施工合同示范文本为基础而制定，基本的合同条款依据示范文本，只是在合同的款项支付方式有不同的规定。还有使用行业主管部门制定的示范文本，如国际招标采购的合同文本使用商务部的合同示范文本，系统集成则使用信息主管部门计算机信息系统集成合同示范文本，也有使用行业协会制定的示范文本，还有使用供应商提供的合同文本等等，不一而足。可见目前政府采购使用的合同本文非常的混乱，亟需政府采购监督管理部门的统一规范。
(三)合同订立时间的拖延问题。
《政府采购法》第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。一般情况下，采购人与供应商会在法定的时间内签订合同，但由于下列情形导致签约的延迟：一是采购人对采购结果不满意;二是供应商因发生履约不能;三是发生供应商质疑、投诉。上述情形导致的签约延误应当区别对待，供应商因自身原因履约不能而拒绝签订合同的，应没收其投标保证金，采购人依法确定第二中标、成交候选人为中标人、成交人。因质疑、投诉发生，应视财政部门是否发出暂停采购的通知，如未暂停采购，采购人和供应商应当按照规定程序签订合同。采购人无正当理由拒绝与中标、成交供应商签订合同属违法行为，应按《政府采购法》规定处理。但何种情形为正当理由，以及存在所谓的正当理由又如何重新确定中标、成交供应商有待进一步探讨和明确。
(四)合同的内容存在实质性变更采购文件的问题。
合同应当按照采购文件确定的事项签订，不得实质性变更采购文件确定的内容，特别是招标项目，按照招标文件、中标人的投标文件和中标通知确定的内容，不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。但在实务中，采购人与供应商不按照采购文件确定的事项签订合同，最常见的情形是采购人与供应商进行商务谈判，所签订的合同与采购文件不一致。《招标投标法》仅规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。但在中标人确定后是否可以进行商务谈判?哪些内容是实质性条款?相关法律、规章未作明确的规定，在实务中无所适从。
[page](五)合同当事人擅自变更与解除合同问题。
《政府采购法》第五十条规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。但规定了两种可变更的法定情形，一是政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十;二是政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。
但在实务中经常发生合同当事人擅自变更、解除或终止合同的案例。存在的主要问题有，擅自变更货物的规格型号、追加的数量超过合同金额的、采购人擅自终止合同的履行。造成这种情况的主要原因是，合同当事人往往认为，政府采购合同适用合同法，属于民事合同，而民事合同的当事人，可以通过协商变更、解除或终止合同。《政府采购法》对于擅自变更、解除或终止合同的行为，也未规定其相应的法律责任，财政部门对于合同当事人的上述行为难以依法处理。
(六)合同验收环节存在的问题。
《政府采购法》第四十一条规定，采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字，并承担相应的法律责任。验收的主体包括采购人、采购代理机构和国家认可的质量检测机构。但在实务中采购代理机构基本不介入合同的验收，也鲜有委托法定的检测机构参加验收。所以，验收环节非常的薄弱，由此导致质量问题的争议。由于疏于验收所致的质量问题，采购人往往难以举证以致索赔无果。某采购中心受委托采购一批笔记本电脑，采购人使用一年多时间才发现部分部件非原厂商生产的，原厂商拒绝售后服务，导致合同纠纷。
(七)关于合同的备案问题。
根据《政府采购法》第四十七条规定，政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。但目前大多数地方尚未建立合同的备案制度，主要是受人员和保管场所的限制。一些地方在付款时将合同作为申请付款的材料报送由于未建立合同的备案制度，在合同履行前，财政部门无法了解合同的内容，也就难以对合同进行跟踪检查，合同当事人在合同履行过程中如果变更合同，财政部门难以监督。
[page]二、政府采购合同的性质与法律适用
为加强政府采购合同的管理，首先必须明确政府采购合同的性质与政府采购合同的法律适用问题。
关于政府采购合同的性质，自起草《政府采购法》以来，至今争论不休，大致有三种意见，一是行政合同说、二是民事合同说、三是折中说，众说纷纭，莫衷一是。对于政府采购合同性质的理解，影响了政府采购合同的实务操作与管理。我们认为，《政府采购法》第四十三条的规定，明确了政府采购合同的法律适用，应该说立法者的意图是非常明确的，实务操作应当严格依照法律的规定执行。政府采购合同适用《合同法》，而《合同法》所规定的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》第一百七十二条规定，招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等依照有关法律、法规的规定。所以，《政府采购法》关于政府采购合同不同的规定应适用《政府采购法》。我们认为，就规范政府采购合同角度而言，《合同法》是一般法，《政府采购法》是特别法，法律适用的原则是特别法优于一般法。政府采购合同虽然适用《合同法》，但不能简单地把政府采购合同视为一般的民事合同，政府采购合同在适用《合同法》的同时，必须受《政府采购法》的规制，所以，应将政府采购合同视为特殊的民事合同。
政府采购合同适用《合同法》，应从以下几个方面考虑。
(一)政府采购合同要适用《合同法》的一般原则。
一般原则主要是平等自愿原则、公平公正原则、诚实信用原则。政府采购人与供应商在订立政府采购合同时双方的法律地位是平等的，不存在隶属关系和强制关系，政府采购合同很大程度上还是双方自愿协商的产物，采购人和供应商的意志共同推动招标投标程序的进行，政府采购合同的最终达成是双方意思表示一致的结果。公平公正原则要求政府采购人平等对待供应商，在等价有偿的基础上订立政府采购合同。而诚实信用原则要求采购人和供应商以善意、诚实的态度订立、履行政府采购合同，特别是供应商不得有任何欺诈行为。政府采购合同在遵循《合同法》的一般原则同时，还应当遵循以下原则，主要有公开性原则、竞争性原则和公共利益原则。公开性原则也称透明原则，要求政府采购的法律、采购程序和采购活动都必须向社会公开，以接受监督。以竞争的方式订立政府采购合同是政府采购的核心内容，竞争性原则是各国政府采购法律制度共同确认的重要原则。公共利益原则要求政府采购活动应服从社会公共利益，体现社会经济发展政策，符合国家利益。[page]
(二)政府采购合同履行的一般规则可以适用《合同法》的一般规定。
政府采购合同履行的一般规则，适用《合同法》，但政府采购合同的变更、解除、中止或终止应当适用《政府采购法》，政府采购当事人不得擅自变更、解除、中止或终止政府采购合同。这是政府采购合同在履行过程中与一般民事合同的重要区别。
(三)财政部门对政府采购合同有监督管理权利。
第一，合同履行的监督权。在合同履行过程中，政府采购监督管理部门应依法对合同履行进行监督检查，行使对合同履行的检查权、撤销权等。第二，对违约供应商的制裁权。财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定，供应商拒绝履行合同义务的，财政部门可以将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止其参加政府采购活动。
三、加强政府采购合同管理的对策
(一)完善管理制度，加强监督检查。
第一，加强合同签订环节的检查。督促采购人和中标、成交供应商在法定时间签订合同。针对采购人对中标、成交供应商不满而拒绝签订合同的情况，财政部门应就采购文件和采购过程进行检查，如果存在程序违法的问题，责令重新采购;如果发现评审过程存在问题有可能影响采购结果的，责令采购机构组织评标委员会重新评审;如果采购人无正当理由不与中标、成交供应商签订合同的则依据《政府采购法》第七十一条处理。
第二，完善合同的备案制度。按照《政府采购法》规定，要求采购人或其委托的采购代理机构自合同签订之日起七个工作日内将合同文本报财政部门备案。财政部门对报送备案的合同文本进行登记、核查和保管。在核查过程中发现的问题，应责令合同当事人纠正。如合同实质性改变采购文件的内容，应责令采购人重新签订合同。
第三，加强对履约过程的管理。检查的主要内容包括：合同当事人是否依约履行合同义务;是否擅自变更、解除合同;是否依约和依法进行合同验收等。特别是合同的变更，要求采购人严格按照《政府采购法》第四十九条和第五十条的规定执行。
第四、加强对违约供应商的处理。对违约供应商除采购人追究其违约责任外，采购人应将情况报告财政部门，财政部门可以将其违约行为记录在案，情节严重的，依据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定，将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止其参加政府采购活动。
(二)适应电子采购，强化流程管理。
为适应电子采购的要求，制定规范的合同文本，区分格式条款与非格式条款，指导合同当事人正确使用电子合同文本。电子合同文本的签章应符合《电子签名法》的要求，保证电子合同的有效性和真实性。合同的签订、履行的节点实现流程提示，便于财政部门的监督管理。同时实现与支付系统衔接，简化操作流程。电子合同的备案可在信息平台网络系统提交。[page]
(三)建立调解机制，处理合同争议。
合同争议的处理方式包括协商、调解、仲裁或诉讼，政府采购合同适用《合同法》。所以合同处理的途径按照民事合同的处理方式进行，这与采购阶段处理的方式迥异。
因履行合同发生的争议，政府采购监督管理部门应合同当事人的请求可以进行调解，调解适用自愿、合法的原则，当事人对调解不满意的，可以申请仲裁，或向人民法院提起诉讼。合同争议条款可以表述为：因履行合同发生的争议，由当事人协商，协商不成提交政府采购监督管理部门调解，调解不成可以申请仲裁或诉讼。根据或裁或诉的原则，由当事人在合同中约定。
四、加强政府采购合同管理的建议
基于上述对政府采购合同管理存在问题的分析，为加强政府采购合同管理，提出如下建议。
(一)建议财政部尽快制定政府采购合同的必备条款。
《政府采购法》第四十五条规定，国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必需具备的条款。《合同法》第十二条规定了《合同法》一般条款，包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。政府采购合同除上述《合同法》规定一般条款之外，还应具备哪些必备条款，要根据《政府采购法》关于政府采购合同的规定而确定。主要包括以下几个方面：
1.政府采购合同的内容必须按照采购文件确定的事项签订。财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十四条也明确规定，采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标供应商投标文件的约定，与中标供应商签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改。招标采购单位不得向中标供应商提出任何不合理的要求作为签订合同的条件，不得与中标供应商私下订立背离合同实质性内容的协议。
2.政府采购合同签订的时间。采购人与中标、成交供应商应当是在中标、成交结果发出之日起三十日内签订政府采购合同。
3.政府采购合同的备案。政府采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。
4.政府采购合同变更和解除的限制。《政府采购法》第五十条明确规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。《政府采购法》规定了两种可变更的情形，一是政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。二是政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。[page]
5.明确财政部门进行合同管理的职权，如合同撤销权的行使，应当规定相应的程序，避免撤销权的滥用。
上述内容应当构成政府采购合同的必备条款。
(二)建议财政部制定统一的政府采购合同范本。
《合同法》第十二条规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。由于没有统一的政府采购合同示范文本，目前全国的政府采购合同文本五花八门，其弊端显而易见。所以，建议财政部尽快制定统一的政府采购合同示范文本。
(选自《中国政府采购》杂志 2009年/第6期)
