内容提要: 将物权变动的规则纳入物权法总则并设立系统的制度，是我国物权法立法体系的一项创造。我国物权法关于物权变动规则的创制，反映了市场经济的需要，贯彻了民法社会意思自治的原则，体现了法律行为理论的要求，纠正了先前我国民法立法和学界关于债权合同与物权变动同时生效或者不生效的规则和法理。物权变动主要的规则是公示原则、区分原则等，而支持这些原则的，是物权行为理论，而不是行政授权、行政确权或者事实行为。
三、区分原则
90年代，我国民事立法在物权变动这个物权法的核心制度领域，否定了1986年民法通则承认的物权变动与债权合同的效力相区分的原则，出现了强制性地依据债权意义的合同确定物权变动的结果的规则，或者说强制性地依据合同确定物权变动的效果、反过来又依据物权变动的效果来确定债权合同效力的法律规则。1995年我国担保法、房地产法，最高法院关于审理不动产交易问题的司法解释，都出现了“不动产的合同不登记不生效”的规则。[1]这种把交易的结果当作交易原因生效要件的做法，违背了原因行为与结果行为之间的逻辑关系。而支持这些做法的所谓法理，就是上述否定物权行为理论的学者所揭示的，将物权变动的结果和债权意义的合同相互结合的“折中主义”。其理论核心是：交易中只存在债权意义的合同，从意思自治的角度看，物权变动的法律根据也应该是这种合同；要达到物权排他性效果，这种合同则应该和不动产登记或者动产交付相结合。但是，债权的意思怎样发生物权变动的效果？物权变动是否只是行政行为或者司法行为的结果，而不是意思自治的结果？
采纳这一理论的另一部法律，就是1999年的合同法。该法第51条规定，依据债权意义的合同可以发生物权处分的效果；不过这种处分行为如果是无权处分时，需要等待真正权利人的追认；如果权利人不追认，则物权变动和债权合同一并无法生效。这种把请求权规定为处分权，并且把请求权的法律根据规定为处分权的法律根据的做法，与折中主义的法理一致，就是把物权变动的依据理解为债权的法律根据。
对此，笔者提出了“区分原则”，也就是不但在法律性质上区分物权与债权，而且在法律根据方面使物权变动和债权变动之间相互区分的原则。该原则的基本内涵，就是债权合同依据债的生效要件（按照民法通则，这一条件就是“当事人意思表示一致”）；而物权变动即处分行为的生效依据物权公示原则。[2]
物权法第9条和第15条的条文，清楚表达了“区分原则”的立法思想。第9条的含义就是强调不动产登记对于物权变动发挥实质性作用的原则。从物权法第15条的内容看，属于当事人之间订立的以物权变动为目的、但是其本身事实上属于债权意义上的合同法的条文，或者说是关于作为物权变动的原因行为的条文。
物权法建立的“区分原则”，否定了1995年担保法、城市房地产法以及当时最高人民法院所做的司法解释中关于物权设立以及移转的规定，甚至也纠正了合同法中关于原因行为效果的不当规则。应该特别指出的是，担保法的相关规定在物权法制定过程中有了本质改进。比如担保法对于抵押权设立，规定的是不登记合同不生效；对于质权的规定是不交付占有合同不生效。这些都按照区分原则予以纠正了。
当然，从立法技术和逻辑上看，目前第9条和第15条的规定当然还是不足够的，但是在我国独特的法学发展历史背景下，这些条文的立法意义是显著的。事实上，在物权法颁布之前，我国司法系统就已经采纳了“区分原则”，并按照这一原则裁判案件了。
四、公示原则的法理解读
如何认识物权公示原则的法理，在大陆法系以及我国民法学说上存在着极大争议。这些争议从法律行为的角度看，可以归纳为“物权法律行为外在形式说”和“法律行为无关说”两种截然不同的观点。
所谓物权法律行为外在形式说，指物权的公示方式其实是当事人之间关于物权的设立、转移、变更和废止的意思表示的展示方式。王泽鉴教授对此有十分清晰的表述，他认为，物权合意是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说记载这一“物的合意”。[3]这一观念的来源，当然是萨维尼关于“交付是一个独立的契约”的学说。萨维尼认为，交付包含着“双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为”。[4]萨维尼的这一论述，揭示的是物权行为的一个特性，即作为一种法律行为必须借助于外在形式予以展示的原则，即“形式主义原则”。依据这一原则，不动产登记就是不动产物权变动的意思表示的外在形式，而动产交付是动产物权变动的意思表示的外在形式。
同样，依据形式主义原则，物权合意必须借助于外在形式才能予以表达，而表达出来的物权合意才有生效的可能。所以，不动产登记成为不动产物权变动的生效要件，动产的交付成为动产物权变动的生效要件。民法的理论至此在民法最基本的意思自治原则的基础上形成了和谐统一。
那么，物权合意在不动产登记之外还有无其他外在的表达方式？法律是否许可当事人关于不动产的物权行为在登记之外得以表达并许可它们发生物权的效果？德国民法对此是予以认可的，德国民法典第873条第2款规定的各种意思表示，就是登记之外的物权意思表示。依据德国权威的法律解释，这些具有一定公示方式的物权行为，是可以发生一定的物权效果的。[5]
在法学界尤其是我国法学界，历来存在关于物权公示行为的另一种法理探讨，其基本特征是否定物权变动中包含有当事人的意思表示或者法律行为，这种观点，我们称之为“物权变动与法律行为无关说”。这种观点认为，不动产物权变动是债权的意思表示和行政法上的不动产登记的结果，或者“行政公信力”的结果（此即“登记统一公信力学说”）；动产物权变动是一种事实行为，物权变动与物权法律行为无关。
物权法颁布后，有关该法对于物权行为理论采纳与否的争论事实上还在继续。多数人认为我国物权法没有采纳这一理论。但是这一解读不符合物权法立法的本意。对此我们可以物权法第142条规定的但书为例来进行解读。[page]
物权法第142条首先规定地上建筑物、构筑物及其附属设施的所有权归属于土地物权权利人，但是这一条文又规定了一个特别有意义的“但书”，即如果建筑物、构筑物的占有人等有相反证据证明自己的权利时，这些建筑物、构筑物可以不归属于土地物权人。
这一规定具有重要的理论价值，因此在物权法制定过程中以至于颁布的前夕，几位核心专家在讨论物权法最后定稿时，就这一条文仍然有比较激烈的争论。争论的缘故在于：在物权法第6条以及第二章第一节规定了不动产物权依据不动产登记簿来予以确定的前提下，第142条所指的土地物权人的物权，当然是已经纳入到不动产登记簿之中的，因此这一权利可以扩展到地上建筑物以及构筑物的物权归属；但是该条文中的但书在登记之外确立了物权变动的根据，这就打破了“登记统一公信力”的原则。如果在不动产登记之外承认其他物权根据（如该条规定的但书），势必导致对于“登记公信力”理论的破坏，而转向承认以物权的独立意思为核心、以多种物权公示作为客观要件来确认物权变动的物权行为理论。
在登记公信力理论中，不动产物权变动的效力来源于不动产登记机关作为国家机关的公共信服力，物权交易中没有当事人的独立意思表示，或者该意思表示不发挥作用。而物权行为理论认为，不动产物权变动的本源是当事人在交易中的意思自治，即当事人对于物权交易的推动，而登记只是物权独立意思的客观表征方式和生效要件，或者说，不动产登记以及权利登记，都只是法律承认和保护民众交易的方法。物权变动的“权源”是民众自己的权利，而不是政府或者法院的公共权力。
从民事活动的基本特征看，物权变动和债权变动，应该都是当事人效果意思追求的结果，在民法理论和实践上必须彻底地坚持意思自治原则。因此应把不动产登记理解为当事人不动产物权发生变动的意思表示推动的结果，或者理解为物权变动的生效要件，而不能把不动产物权变动解释为行政权力的物权授权，这才是符合民法基本精神的。而法学争议的关键，应该是理论对于实践的解释力，也就是理论能够更好地实现法律公平正义的价值，能够为社会大多数民众利益保护发挥作用。
物权法第142条的但书条款的内容是，一般条件下房屋的所有权和土地权利都依据不动产登记簿来确认和保护，但是如果房屋的占有人另有相反证据的除外。这里的“相反证据”，指的就是房屋购买人已经占有住房、而没有办理房屋所有权登记的情形；这个但书要解决的现实问题是，民众买房子都是先发生房屋的占有交付，过一段时间才发生所有权取得登记。在我国实践中，所有权取得登记常常不能按时进行，购买人居住多年未办理登记的现象非常普遍。建设部曾经做过一个调查，到2004年年底在武汉居住三年以上没有办理登记的住户有20万户，而三年以下没有办理登记数字更大。依此推算，全国已经居住多年而没有办理登记的老百姓的住房，大约有上千万户，涉及到的利益主体近亿人。对如此巨大的物权变动的现实问题，如果只是采取“登记统一公信力学说”，以登记作为物权确认的唯一手段，在裁判上就只能得出一个遗憾的结论：因为这些房屋还没有登记到购买人的名义下，这些房屋的所有权就只能认定还保留在开发商的手里。在这种情况下，在我国将会有近一亿居民的住房权益受到威胁甚至损害。
问题在于：购买人取得房屋占有的时候，也就是开发商或者房主交付占有的时候，他们之间就真的没有什么转让占有以及移转所有权的意思表示吗？为什么不承认这个意思表示并加以保护呢？笔者一直认为，物权独立意思在符合公示原则的前提下，也应该许可其发生物权确认的效果。[6]比如，不动产购买人已经获得标的物的实际占有，这就符合了公示原则。而开发商或者出卖人向购买人交付占有，肯定是其交付房屋所有权的意思表示推动的结果，购买人接受这一交付同样是取得所有权的意思表示推动的结果。交付房屋的客观要件完全可以证明物权转移的意思表示，交付也有公开性的效果，所以应该获得法律的认可。
上述现实可以看出，只承认不动产登记的“公信力”，而不承认物权变动中的意思表示的观点，在现实中消极的作用是很大的。联系到该项“但书”的立法背景，我们可以清楚地看出，承认物权行为理论与否并不仅仅具有理论价值。物权行为理论对于市场经济条件下建立物权变动的公平规则、对于解释这些规则，都是十分重要的。不论立法者如何理解和接受物权行为理论，但是颁布的法律文本显示，立法最终采纳了关于支持物权行为理论的论证。
五、物权行为理论应用的实例——第106条解读
在物权法制度设计时有意识地没有采纳“传来取得”理论，目的就在于按照物权法原理建立保护第三人的制度。这体现在物权法第106条的规定。
第106条 首先规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回……”，但是接着又规定“除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权”。它的前半句话是强调原所有权人返还请求权可以直接向第三人行使，这一点正是罗马法的传来取得理论的体现，我国合同法第58条也贯彻了这一思想。以此观念，当事人之间的债权行为被撤销或者被宣告无效的时候，第三人的物权取得在原则上也会被宣告无效，第三人保护的思想就无从说起。但是，从该条后半句的用语看，前半句规定的情形反而是法律上的例外。物权法本条的规定，强调的是对于第三人的保护，它把所有权人的返还请求权处理成为立法中的例外，而将第三人的保护规则确定为常规。可见，物权法的立法思想和合同法时代坚持的“传来取得”思想是有区别的。
这一规定在我国目前的法学界被称为“善意取得”制度。但这条规定和传统民法中的“善意取得”有本质的区别。传统民法所说的“善意取得”，就是依据第三人对于前手交易的瑕疵是否知情或者应否知情为标准，来确定第三人已经发生的权利取得应否得到法律的承认和保护。目前我国立法机关关于“善意取得”的解释，也是这样的。[7]这种条件下确立的“善意”，其实可以称为“主观善意”，即以第三人的主观心态来确定的善意。这种“善意”和物权法已经确立的公示原则没有直接的联系，在理论上和实践上具有巨大的漏洞。德国民法依据物权公示原则，确立了“客观善意”的标准，解决了罗马法中“主观善意”标准的不足。[8]从物权法第106条看，应该说采纳了德国民法的“客观善意”标准。该条规定的不许原所有权人行使追回权的第一个条件，是“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”；第二个条件是“以合理的价格转让”；第三个条件是“转让的．不动产或者动产依照法律规定应该登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。这三个条件中，第一个条件虽然承认了“善意取得”，但是应该特别注意的是后面的两个条件，它们更加强调的是交易的客观公正性，尤其是物权公示原则的作用。在现实经济生活中，一般的交易都能够做到后面的两个条件。如果满足了后面两个条件，即做到了客观善意，那么第一个条件所要求的主观善意，就没有法律上的意义了。而强调交易的客观标准尤其是用物权公示原则来切断前手交易的瑕疵，这其实就是德国民法中“从无权利人处取得”或者物权行为理论中的“抽象性原则”的体现。[page]
有学者认为第106条总体的规定都是“善意取得”，如果这样坚持，那么我们也不可以将该条文按照罗马法的标准来解释，而应该依据公示原则的标准来解释。如果仅仅把“善意”理解为权利取得人对于其前手交易瑕疵的不知情或者不应该知情，而不考虑物权公示原则的因素，那么，实践中仍然可能造成裁判不公正的情形。原因很简单，如果违背物权公示原则来确定权利取得人的善意，那么这样的“善意”也许在债权意义上具有一定的意义（比如当事人之间没有恶意同谋订立合同的情形），但是却没有物权法的意义，因为主观善意无法确定物权的归属，以其作为标准违背了物权法第16条所确定的原则。[9]
对物权法第106条进行解读时应该注意，不能将该条文仅仅限制在那些借用、租赁等所谓“委托占有”而无权处分的情形。这样的理解将会把因各种交易产生的物权变动排斥于这一条文的适用范围之外，这不仅仅极大地限制了立法的本意，而且也不符合立法的本意。该条文强调，依据不动产登记和动产占有来推定正确权利人，以及确定其处分权，这完全不是“委托占有”而“无权处分”的情形。该条文的主要应用价值，其实是交易中的物权变动，即依据法律行为发生的物权变动，也就是在物权已经依据法律行为转移给第三人之后，交易的债权行为撤销，导致向第三人出让物权的出让人形成“无权处分”的情形。
注释: [1]例如担保法第41条、第61条等，1995年12月27日最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》。
[2]见拙作《论物权变动的原因与结果的区分原则》，《法学研究》1999年第5期。
[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1991年版，第138页。
[4] [德]K?茨威格特、H?克茨：《“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》，孙宪忠译，载前引⑴，《论物权法》，第652页。
[5] Prof．Friedrich Quack，Munchener Kommtar zum Burgerlichen Gesetzbuch，Verlag C．H．Beck，1997.关于德国民法典第873条的注释，已由孙宪忠翻译并以《德国不动产物权变动中的合意与登记》为名编入《论物权法》文集。关于该条第2款的含义，见该书第708页以下。《德国民法典注释》是德国百名著名学者的集体成就，总成果为9卷，合汉字千万字。本文所引为该书物权法编主编德国联邦最高法院大法官弗里德里希?克瓦克。
[6]参见拙作《交易中物权归属的确定问题》，《法学研究》2005年第2期，另参见拙作《房屋买卖交付而未登记的法律效果分析》，《人民法院报》2005年2月2日。
[7]立法机关在颁布物权法条文的同时，也颁布了几个关键概念的解释。该解释明确规定，善意仅仅是指权利取得人的主观心态。见《中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议文件汇编》，人民出版社2007年，第172页。
[8]参见前引3，《论物权法》，第198页以下。
[9] 2007年12月4日中央电视台第12频道报道，所有权人甲出国时，将其住房委托乙照看。其后，乙编造了一份继承案件以及该案件的公证文书，声称自己继承了该房屋，并将该房屋以市场价出卖给丙。在双方交付后乙消失。审理此案时，丙的律师提出“善意取得”的抗辩。但是，该律师提出的“善意”就是一项只具有债权意义，而没有物权意义的抗辩。因为在建立不动产登记制度之后，任何人不得提出不知不动产登记的善意抗辩，丙在购买此房屋时没有注意到该案房屋的不动产登记状况，而只是依据合同与公证取得房屋，因此其行为不符合不动产“善意取得”的条件。从该案的情形看，立法以及学术界将“善意取得”中的善意仅仅理解为取得入主观心态无瑕疵的观点，是有严重缺陷的。（中国社会科学院法学研究所·孙宪忠）
出处:《法学研究》2008年第3期
