近年来，房地产市场过度投资，导致中国目前在房地产市场积淀的大量资金。其中银行对房产商的在建工程抵押贷款占其中的很大比例。房地产经济泡沐破灭后留下的大量在建工程需要市场去消化和盘活，银行通过对这些在建工程拍卖转让的方式实现抵押权，一方面吸引有能力的开发商继续投资，另一方面银行可取得信贷资金回流，可谓一举两得。但是在银行方实现抵押权的过程中，施工单位往往以房产开发商拖欠其工程款为由要求对在建工程拍卖(或变买)所得价款优先受偿。对金融机构的抵押权和工程款请求权的权利冲突如何依法处理一直是理论界和司法实践部门面临的共同问题。
最高人民法院在司法解释《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)中第一次明确指出建设工程价款优先权优先于抵押权受偿。笔者不同意这种规定，认为不能牺牲抵押权来保护工程款请求权。有关理由分述如下：
一、 银行抵押权和施工单位工程款请求权的属性
在经济实践中，房产开发商人为获取开发所需资金，往往通过成立项目公司并以其名义向银行方贷款融资。银行方为保障信贷资金的安全，要求借款人用在建工程进行抵押。根据法律规定，当抵押合同双方当事人将抵押合同进行登记后，抵押权开始生效。若项目公司到期不能归还银行方贷款本息时，银行就有权对在建工程折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。银行对在建工程的抵押权是双方通过抵押合同的方式意定取得，并经登记部门登记。该抵押权为担保物权，具有对世性和排他性。
那么，工程款请求权具有何种法律性质呢?施工单位(承包方)通过与项目公司(发包方)签订施工合同(属于建设工程合同的一种)双方建立了一种债权债务关系。发包方有权要求承包方按合同约定提供劳务(作为之债)，而承包方则享有按合同规定要求发包方支付工程价款(金钱之债)。施工单位作为承包方对房产开放商的工程款请求权在法律上属于普通的债权。
二、 工程款优先说的立论依据
在实践中银行等金融机构在通过法律程序实现抵押权时，施工单位往往对在建工程提出权利要求，声称其有权就拍卖款优先受偿。由于工程停工，没有按时领到工资的建筑工人认为工程中已经含有他们的投入劳动，因而认为银行方优先受偿工程拍卖款没有道理，处置在建工程的款项应优先支付职工工资。在有些地方，上述权利冲突的如得不到及时解决，会产生甚至建筑人拆除尚未竣工的房产的部分实施私自变买的“自助行为”。建筑工人和施工单位具有利益共同性，他们通过对银行、法院等部门施加压力来实现自己的利益主张。由于上述冲突涉及到职工利益保护等更深层次的问题，这一问题的解决又不仅仅是法律问题。法院在处理的过程中，倾向于调解和利益平衡。[page]
在银行抵押权和工程款请求权的冲突中，理论界和实务部门有较多的声音支持工程款优先，法释[2002]16号更是这种观点的坚定拥护者， “工程款优先说”者提出下列法律和理论依据：
依据之一：《合同法》286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿;
依据之二：一些地方政府的规章规定工程款可以优先于抵押权受偿。《上海市房地产抵押办法》第60条规定处分抵押物所得的价款在支付建造该工程的欠款后用于清偿抵押所担保的债权;
依据之三：有些学者认为施工单位按施工合同与房产商之间建立了一种承揽关系。当房产商无法支付工程欠款的，施工单位对在建工程有留置权。根据法律规定留置权与抵押权竞合时，具有优先力。所以施工单位的工程款请求权优先于银行抵押权。
依据之四：建筑工人的工资请求权优先性的法律和政策依据。“工程款优先说”的学者认为工人工资并非一般债务，应由劳动法调整而应属于公法性质，在此情况下抵押权应让步。在国内外立法中，工资具有法定优先权性质，比意定抵押权更有优先性。日本、法国等国家甚至将某些行业(特别是矿山、航海等危险行业)的工资列为法定担保物权，在债债务人的清偿顺序中列为第一顺序。我国《海商法》所规定的船舶优先权就是这一理论的体现，该条文明确规定：船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。银行在建工程抵押权优先于施工单位工程款、建筑工人工资的理由及依据。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定：人民法院在审理房地产纠纷和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。《批复》完全支持“工程款优先说”的理论主张。
三、对工程款优先说的评述
笔者认为“工程款优先说”主张欠缺合理性。也不符合法律规定，对其四点依据提出反对意见如下：
批评理由之一：合同法第286条并没有明确在建工程抵押权与工程款冲突时，工程款的优先性。可以说并不存在《合同法》和《担保法》正面冲突问题。当然这两部法律在这一问题上确实存在模糊和盲区，应由司法解释进行解决，即将合同法的这条规定解释为建筑工程没有对外抵押的情形。至于一些地方性法规的承认工程款的优先性，因与担保法的直接冲突应为无效，应不能作为法院处理此类问题的法律依据。[page]
批评理由之二：关于施工单位对在建工程有留置权的理论主张，从法律上是站不住脚的。因为留置权的实施对象为动产，而非不动产。
批评理由之三：单就建筑工人的工资优先权而言，确实具有公法性质。在世界各国的立法趋势中确实是受到特别保护，但工程款请求权并非建筑工人的工资。建筑工人的工资请求权的诉求对象应为施工单位，他们之间为雇佣合同关系。施工单位应按照劳动合同和有关法律要求，支付给建筑工人工资。这种工资支付的义务并不因工程建设项目停工而当然停止。施工单位应支付建筑工人工资，在其难以履行工资支付义务时，工人可以对施工方拥有的财产享有优先受偿权。即使施工单位的部分设备上已为他人(包括银行等金融机构)设定了抵押权，按理论上来讲，应优先支付职工工资。
我们认为金融机构对在建工程的抵押权具有物权性，应受法律保护。如果承认工程款优先性，牺牲抵押权。势必降低抵押权的公信力和法律价值，影响到经济交易秩序的安全。从实际操作上看，承认工程款的优先性，就等于让银行方对项目公司与施工单位之间的不确定的债务承担风险，这是不公平的。正是因为双方之间的工程款债务数量和存在与否非银行方可以控制，更容易产生扩大或虚拟工程欠款的道德风险。考虑到上述风险的存在和抵押权的劣等性和不安全性，银行方在将信贷资金投向房地产市场上必然缺乏热情，从而使健康的房地产市场受到影响。在银行贷款是房地产融资最重要渠道的现实情况下，《批复》忽视了对银行抵押权的保护，最终遭受损害的必然是房产市场本身。
四、结论和建议
通过以上分析，我们认为在建工程抵押权具有优先性，项目公司到期不能归还银行贷款本息时，银行方有权实现抵押权，并就拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。施工单位的工程款为一般债权，不具备优先性。建筑工人的工资请求权的对象不应是在建工程而应是其雇主施工和承包单位。根据国外法律的规定，矿山、建筑等危险行业的工人的工资应属于公法的保护范围，但我们认为对建筑工人的工资优先权的切实保护，不能以破坏法律的确定性价值，牺牲抵押权来实现对弱者的同情。法律不应该成为某种情绪考虑下的权宜之计。
在实践中，由于国家对工程建设和施工单位的管理中存在的漏洞，项目工程通过层层转包的方式交给一些不具备施工资质的施工队进行。这些施工队实际上只是工头一些民工拼凑而成的相当松散的组织，施工单位本身没有必要的经费和资金储备，往往由于各种原因拖欠职工工资。因此笔者建议在规范和整顿房地产施工市场的同时，对建筑工人工资优先权的保护应该通过专门立法进行规定。[page]
