观念交付,即动产占有在观念上的移转,它是不现实移转标的物占有的物权变动方式。目前,我国民法对动产物权变动之交付只有现实交付制度,交付是否限于现实交付,观念交付能否适用于所有动产物权变动,观念交付怎样起公示作用,观念交付是否具有公信力,在理论上、实践上都是有争议的问题。我国学术界尚未对观念交付进行专门研究。有学者指出,物权法在物权变动方面的主要任务是完善交付制度,完善交付制度的主要方式是完善交付的类型。[1]物权法除规定现实交付外,尚应对观念交付的形态作出规定。本文借鉴国外立法学说与经验,对观念交付的有关问题作一探讨。
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一、观念交付的形态
通常认为,观念交付主要分为三种,即简易交付、指示交付和占有改定。
(一)简易交付
简易交付是指出让人让与标的物之前,受让人已经占有动产,让与人只须与受让人达成让与合意,受让人便取得物之权利。因此,简易交付也称为“无形交付”。简易交付源于罗马法的“在手交付”,其意义在于减少了现实交付而带来的手续上的繁琐,从而达到简化交易过程、节省交易费用的目的,以适应现代社会交易效率的需要。
简易交付常见于受让人已经基于租赁合同、寄托合同、借用合同等占有动产,其后受让人又与物之所有权人达成移转所有权协议等情形。那么,物权变动合意成立时,便视为交付。此时如果必须进行现实交付,则让与人须先从受让人处取回标的物,再将其移交给受让人,浪费人力、财力,纯属徒劳,没有任何实际意义。简易交付简化了交易过程,但它并非对动产物权之变动需要现实交付原则的破坏。理由有二:第一,交付的目的在于使受让人取得对物的占有,以表彰物权的变动和存在。在简易交付情形下,标的物已由受让人实际占有,物权的公示在事实上已经完成,现实交付的目的已经达到。第二,从其法律后果上看,简易交付具有与现实交付同样的后果,即受让人取得对物之直接占有,二者并无实质差别。只是在简易交付时,出让人仅将其自主占有的意思授予受让人,使受让人从他主占有变为自主占有,以代替现实交付,因此被认为是一种观念上的交付。
各国民法典都普遍认可简易交付这种物权变动方式,并予以明文规定。如德国民法典第929条第2句关于所有权转让的规定:“受让人已占有该物的,仅须转让所有权的合意即可。”第1205条第1款第2句关于质权成立的规定:“债权人已占有其物的,只需有关质权成立的协议即可。”日本民法也于第182条第2项规定:“受让人或其代理人现实支配占有物时,占有权的让与,可以仅依当事人的意思表示而进行。”此外,瑞士民法第922条第1项、我国台湾地区“民法”第761条第1款第2句对此也都作了规定。[page]
(二)占有改定
占有改定是指出让标的物时,出让人基于生产、生活需要仍需继续占有动产,此时双方可以通过协议,使受让人取得动产的间接占有,以取代现实交付而取得所有权。如甲将电视机转让给乙,通常情形下,甲应将电视机现实地交付于乙,由乙取得直接占有,但因甲尚需使用此电视机,便可与乙订立借用或租用合同继续使用,根据合同甲再从乙处取得电视机进而继续使用,电视机在甲———乙———甲之间的传递并无实际意义,因此为简化程序,只需订立契约,便可发生物权变动,此时乙仅取得间接占有人地位。
递并无实际意义,因此为简化程序,只需订立契约,便可发生物权变动,此时乙仅取得间接占有人地位。在占有改定的情况下,标的物的实际占有并未发生移转,标的物的直接占有人始终是让与人,但让与人占有的性质却发生了重大变化,由于让与人由物的所有人变为保管人或者承租人或者借用人等,因此,让与人的占有由自主占有变为他主占有,受让人取得的仅是对物的间接占有。占有改定源于罗马法中的“constitutumpossessorium”制度,其意义在于,在经济实践中,常会发生一种混合交易,所有权人将一项动产出卖给买受人,而买受人又同时将该物出租给出卖人,这样做的目的是出卖人既可以获得卖价,又可以获得利用的权利;而买受人既可以获得物之所有权,又可以获得租金。法律为满足此时双方当事人的需要,将上述法律关系简化,确定为独立的占有改定制度。[2]占有改定制度为大陆法各国所采。如德国民法典第930条规定:“物由所有权人占有的,可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系使受让人因此取得间接占有而代替交付。”瑞士民法(第924条)、日本民法(第183条)、我国台湾地区“民法”(第761条2款)等也予以规定,主要适用于所有权买卖,另外占有改定也适用于当前盛行的让与担保制度,它为让与担保提供了切实的法律依据。我国现阶段的抵贷返租实质上也是占有改定的适用。①
(三)指示交付
指示交付指出让人出让动产时,该项动产由第三人占有,而第三人的合法占有尚不能解除,因此出让人不能进行现实交付,而是将其对第三人的返还请求权让与受让人,由受让人取得间接占有,以代交付。指示交付又称返还请求权之让与或返还请求权之代位,如甲将机器出租给乙使用,然后又出售给丙,通常情形,甲应将机器取回,再现实地交给丙,但由于租期未满或其他原因,甲无法取回,此时甲可将对乙之返还租赁物请求权让与丙,以代交付,使丙取得间接占有。指示交付是客观经济生活的反映,在德国和我国台湾地区民法中都有相应的规定。如德国民法典第931条规定:“物由第三人占有的,可以通过所有权人将返还请求权让与受让人而代替交付。”台湾地区“民法”第761条第3款规定:“让与动产物权,如其动产由第三人占有时,让与人得以对于第三人之返还请求权让与受让人,以代交付。”[page]
二、观念交付的适用与限制
在物权体系中,动产物权种类比较简单,各国民法所普遍规定的是指动产所有权、动产质权、动产留置权,在有些国家还有动产抵押权和让与担保权。在动产物权中,以交付为必要的物权变动仅有动产所有权、动产质权、动产留置权。动产抵押权不涉及动产的交付;留置权只能依法享有,不能由当事人创设,不属本文讨论的问题。而让与担保权的设立则不以移转占有为条件,恰与占有改定有着密切的联系。另外,民法上以移转占有即交付为条件的善意取得制度也能引起物权发生变动。在动产所有权、动产质权、让与担保、善意取得场合,立法上应否承认所有观念交付形态的存在。
从理论上讲,应承认观念交付的适用,但观念交付为交付的变通形式,是物在观念上的移转,物之实际占有并没有移转,观念交付之权利人取得的仅是对物的间接占有。“观念交付中之占有改定,较易生双重让与的问题,指示交付次之,而简易交付则无此可能。”[3]由于观念交付间接占有(简易交付除外)的特点,导致在一些具体的问题上,其适用会受到一定的限制。
作为依法律行为进行的动产物权变动方式,观念交付普遍存在于所有权移转中。对于其他的动产物权,实施何种类型的观念交付可发生物权变动,存在着差异。不同的观念交付方式可根据情形适用于让与担保、善意取得、动产质权设定中。下文中将对观念交付可适用于动产物权变动的情形及其限制作具体的分析。
(一)观念交付与所有权转让
交付为动产所有权转让的必然要求,动产物权变动以占有之移转即交付为公示方式,此交付应包括观念交付,各国立法及学说判例都予承认。②在所有权变动领域,适用三种方式皆无不可,这是因为所有权为最基本的物权,所有权变动是在罗马法就已存在的最早的物权变动方式,无论要式买卖、拟诉弃权还是交付,都是作为所有权取得(变动)方式而存在的。如果观念交付不能适用于所有权变动,则更无适用于其他物权变动情形之可能。我国尚未制定民法典,《民法通则》(第72条)与《合同法》(第133条)都将交付作为物权变动的方式,即财产所有权“自财产交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。”这里的“法律另有规定”,指不动产和某些重要的动产,如车辆、船舶、航空器等发生物权变动时,并非自交付时起转移,而是自依法办理物权变更登记时起发生转移。除此外尚包括继承、强制执行、公用征收等基于非法律行为取得物权的情形。所谓“当事人另有约定”,依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第84条之规定:“财产已经交付,但当事人约定财产所有权转移附条件的,在所附条件成就时,财产所有权方为转移。”应当指所有权保留条款,标的物虽已交付,但所有权仍归出卖人所有,并未发生物权的移转。在实践中,标的物并未实际交付,但约定所有权已经转移的情形也应予以承认,如甲从商店购买一辆自行车,买卖完成后,甲不能即时提走自行车,便与商店约定,自行车的所有权已归甲所有,待第二天甲再来提取自行车,此时虽未实际交付,但自行车所有权应当认为已经发生转移。所谓“交付”是否包括观念交付?由于《民法通则》中并无观念交付的有关规定,因此通说认为“交付”仅限于现实交付。[page]
当法律对观念交付予以认可时,它首先应适用于所有权转让。《中华人民共和国物权法征求意见稿》(第27、28、29条)已对简易交付、占有改定、指示交付作了规定。可以预见,在未来的物权法中,观念交付将会得到我国立法的承认。
(二)观念交付与让与担保
让与担保③是指债务人或第三人为担保债务的履行,将担保标的物的权利移转于担保人,于债务清偿后,标的物返还于债务人或第三人,于债务不履行时,担保人得就该标的物受偿的非典型担保。这里所移转的“标的物之权利”以所有权为最常见,但不限于所有权。因此让与担保是以移转标的物的权利,实现其担保债务履行的经济目的。在各国实务上,动产让与担保的设定,设定人大多保留了对标的物的现实占有。[4]实际上即以占有改定方式设定让与担保。因此占有改定已转化成为让与担保制度的法律基础。
让与担保是大陆法系国家由判例发展起来的非典型担保方式。德国、日本等民法都有“占有改定”的规定,虽然立法上并没有规定让与担保,但在学说及判例实务上都加以承认,其理论基础便是占有改定的存在。我国《物权法征求意见稿》第二十七章已对让与担保作了规定。
(三)观念交付与善意取得
善意取得也叫即时取得,指无权处分他人财产的让与人,将其不法占有的他人财产交付买受人,若买受人取得该动产时出于善意,即取得该动产之所有权,原所有人不得要求受让人返还。善意取得制度已成为各国所普遍采用的制度,如法国民法第2279条、2280条,德国民法第932条、933条、935条,日本民法第192条,我国台湾地区“民法”第801条等均对善意取得制度作了具体的规定。
在有关善意取得的立法和学说中,一般都要求受让人要受让动产的占有,即让与人要将动产“交付”于买受人。然而动产的交付,除现实交付外,还有观念交付方法。观念交付的目的在于简化动产物权的移转,本以让与人有让与的权利为适用的前提;与让与人无权处分的情况有所不同,在未现实交付、动产仍由出让人直接占有的情况下,善意取得能否成立,对此存在着争议。多数国家都认为,此交付包括现实交付与观念交付。但仍须进行具体的分析。
在观念交付中,简易交付、指示交付因原占有人均已丧失占有,且占有之变动均得自外部认识,故并无问题。[3](227)但在占有改定情况下,原占有人的占有没有任何自外部认识的表征,受让人能否善意取得动产的所有权,在民商法学界,一直存在着争议。
下面这则案例可用来说明问题:[5]甲即将出国定居,将其所在单位丙公司配发给自己的一台电脑以5000元卖给乙。但由于甲尚有一些资料需要整理,便与乙订了一个借用协议,言明该台电脑已卖给乙,但暂借给甲使用,一星期后归还乙。在此期间,丙公司告知甲,公司配发的电脑,个人只享有使用权,所有权仍属公司,如甲不归还电脑,要偿付公司1.6万元的价款。甲表示愿退还电脑,并已实际交付给丙。乙在借期届满时,前来甲处提货,甲说明电脑已被丙收回,愿退还5000元给乙。乙不允,以甲、丙为被告诉至法院,要求归还电脑。[page]
对此案的处理有两种不同意见。一种意见认为:丙为所有权人,是真正的权利人,行使的是取回权,乙对丙的诉讼请求应予驳回,判令甲承担违约责任。另一种意见认为,根据《民法通则》第72条④的规定,乙已按约定以占有改定方式善意取得该电脑的所有权,因此,乙的诉讼不是基于债权而产生的请求权,而是物上请求权,根据物权追及物之所在的效力,应判令返还该电脑给乙,甲向丙偿付1.6万元。此案涉及的便是占有改定时的善意取得问题,两种意见分别代表着否定和承认占有改定之善意取得的观点,这也是学术界长期争议的问题。
将占有改定适用于善意取得,受让人虽取得物之间接占有,但物仍处于无权处分人的直接占有下此时善意受让人与原所有权人的物上请求权哪个优先?或者无处分权人再次以占有改定方式出售该物,前后两个或多个善意取得人哪个优先?这些问题难免使法律关系陷入混乱中。对于善意受让人能否以占有改定方式取得动产所有权,理论上存在着不同见解,主要有以下学说:
第一种是否定说。即受让人以占有改定方式取得动产的占有时,无善意取得之适用。善意取得虽以保护善意第三人为目的,但仍应在保护交易安全与保护原权利人既得权即静的安全之间加以平衡,从而作出选择。占有改定在占有移转方式中最不明确,以此不明确的方式夺取原权利人的权利,纵为维护交易安全,但对原权利人未免过于苛刻,故只能通过现实占有才能善意取得。
第二种是肯定说。认为从理论上讲,占有之受让并非善意取得之本来要件,在物权变动采形式主义立法中,占有的移转不过是物权变动之成立要件。而在意思主义立法中,占有的转移则为物权变动的对抗要件,占有改定既为占有移转的一种特殊方式,也必定在相应的立法例中起到变动物权或公示对抗的作用,自无加以排除之理由。况且善意取得制度是因信赖让与人之占有,而保护善意受让人,以确保交易安全为目的,只有承认占有改定方式之善意取得,才能彻底保护交易安全,不能因受让人受让占有时占有移转方式的不同,使善意受让人遭受不同的结果。
第三种是折衷说。认为受让人虽得以占有改定方式取得动产物权,但此项权利之取得,须待标的物之现实交付后,方能确定,因而具有不确定性。即受让人和原权利人中,先取得标的物之现实占有者取得所有权,原权利人的所有权,在让与人继续占有动产期间,并不确定丧失。之后,如果原权利人先取得该动产之现实占有,则受让人的所有权丧失;反之,如果受让人先取得该动产之现实占有,则其确定取得所有权,而原权利人确定地丧失其所有权。
此外还有共同分担损失说和类型说。[3](227-228)[page]
比较各种观点,笔者认为,否定说更为可取。理由是:依照肯定说,因乙已经通过占有改定善意取得,如果原所有人丙取回动产,则丙会变为无权利人的占有,乙可向丙请求返还所有权,这有悖常理。况且,肯定说剥夺原权利人的权利,对原权利人过于苛刻,毕竟占有改定属观念交付中最不明确之方式,真正权利人与受让人均信赖让与人而使其占有动产,牺牲原权利人的利益有失公平。而折衷说尽管有效地平衡了原权利人与受让人的利益,但原权利人或受让人先取得现实占有时,则确定地取得所有权,受让人或原权利人便确定地丧失所有权。在原权利人或受让人现实占有之前,双方都不确定地取得所有权,所有权处于不确定状态。况且,受让人后来取得现实占有与通过占有改定受让动产,有着根本的不同,不应将受让人先取得现实占有从而善意取得理解为对通过占有改定善意取得的肯定。否定说既可保护原权利人的权利,同时又能达到折衷说所追求的效果,即受让人只有在取得现实占有时才能善意取得所有权,在此之前,由原权利人享有所有权。因此,对于上述案例,丙公司对电脑享有所有权,由于乙尚未取得现实交付,乙不能善意取得电脑的所有权,只能依据合同,要求甲承担违约责任,而不能基于物权要求丙返还电脑。
对于占有改定之善意取得问题,各国立法大多缺少明文规定,只有德国民法第933条(占有改定的善意取得)作了明确规定,即“根据第930条(占有改定)的规定出让的物不属于出让人的,在出让人物交付于受让人时,受让人成为所有权人,但其在当时非出于善意的除外。”即否认占有改定时的善意得。对于此项制度设计的理由,德国学者认为,采占有改定的方式交付动产,意味着受让人与真正所人对无权让与人为同样的信赖,不能厚此薄彼,只有当受让人受让动产的交付,从而完全排除让与人有时,其占有地位才受到保护。[6]日本判例亦否认以占有改定进行的善意取得,认为就原来之占有状态在一般外观上,并无任何改变之占有改定,如承认受让人因此亦得善意取得,实已忽略他人之利害关系亦难谓自开始已取得其占有。
我国台湾地区“民法”物权编修正草案初稿在第948条增设第二项规定,即“动产占有之受让,系准用第761条第一项规定而为之者,于受现实交付时,不受前项规定之保护。”理由是:“善意受让,让与人与受让人除须有移转占有之合意外,让与人并应将动产交付于受让人。第761条第一项规定之简易交付,第三项指示交付均得生善意受让之效力。唯同条第二项之占有改定,因让与人仍直接占有动产,除外观上不足发生动产物权变动之公示作用外,原权利人若对之有所请求时,仍负有返还物权之义务,实不宜使之有善意受让效力之适用,故于受现实交付前,不生善意受让之效力,始足以保护当事人权益及维护交易安全。”[7][page]
可见,有关国家或地区立法及判例均否认了占有改定下的善意取得。我国《物权法征求意见稿》关于善意取得的规定(第101条)对此没有明确,我国有学者认为,善意受让人取得动产之“占有”不论现实交付,还是简易交付、占有改定、指示交付,都可发生善意取得之效果。[8]笔者认为,我国物权法应顺应物权法发展的趋势,采否定观点,并在物权法中明确规定,不得以占有改定方式善意取得。
(四)观念交付与质权设定
质押为物的担保方式之一,指债务人与第三人将其所有的动产移交债权人占有而将该动产作为债权的担保。质权的发生以质权人取得对物的占有为要件,因为动产物权流动性大,若不将质物交付于质权人占有而成立质权,质权人对质物的支配将无法实现。因此,质权设定以移转物之占有为公示要件,通常此移转占有应为物的实际移转,如以现实交付和简易交付而进行的移转,但在此问题上各国规定不尽一致。
1.指示交付与质权设定
对于交付的动产,是否可以指示交付方式进行,存在着不同观点,法国判例学说采否定立场,认为交付动产应以现实交付为限。而依德国民法,动产质权的设定,其标的物占有的移转可以指示交付方式进行。德国民法第1205条(2)规定:“所有权人可以将间接占有的物移转于质权人,并将质权的设定通知占有人来代替将所有权人间接占有的物移交。”其他国家立法则既无明文规定,也未明令禁止。
然而,指示交付与占有改定一样,也是纯粹的观念上的交付,依此方式设定质权,除出质人、质权人及质物的占有媒介人外,他人无以从外部征象知晓质权的存在。故以此方式设定质权,无有公示,自亦无公信力。[9]由于指示交付缺乏公示性,常会发生一物数质(在现实交付、简易交付情况下,质权人为物之直接占有人,除转质外,不可能发生一物数质)。例如,当质物为第三人占有时,以指示交付方式设定第一个质权后,可以简易交付方式为该第三人设定第二个质权,也可以在第一个质权设定后,再以同样的指示交付方式设定若干个质权,在这些情况下,质权人的占有是一种间接占有。对于一物数质,德国(第1209、1232条)、瑞士(第893条)、日本(第355条)等国家均予肯定,并规定数质权的顺序原则上以设定的先后顺序而定。但是,一物数质使得原本简单的质权法律关系变得复杂化。众所周知,质押担保的长处在于质权人直接占有、控制质物,于债务人不履行义务时得留置该物以使债权得到清偿,而以指示交付方式设定质权,因质权人不能占有控制质物,使得质押担保的长处丧失殆尽。因此,如果能使质权人对质物进行控制,便可从一定程度上克服此缺陷,防止一物数质。台湾学者提出,质权人与出质人可以标的物之共同占有而设定质权,如以指示交付方式对仓库所保管的货物设定质押,须有两把钥匙才能打开,质权人与出质人各持一把,即成立直接的共同占有。[10]在立法上,意大利民法最值推崇,该法第2786条规定:“质权人可以通过向债权人交付物或独立支配权证书(如仓单或质押背书等,笔者注)而设立,该证书可交给双方当事人指定的第三人或由双方保管,从而达到在没有债权人的合作则相对方不可能支配物或证书的目的。”这种做法既肯定了以指示交付方式设定质权,又在一定程度上起到了防止一物数质的作用。[page]
我国担保法第64条规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。⑤理论上,学者多将此“占有”理解为现实占有,当然不存在一物上成立数个质权之可能。也有学者认为,关于我国动产质权制度中的“交付”一语的解释,宜采取现代多数国家的立法例,解释为除占有改定外,其余三种均无不可。[11]即应当允许指示交付的适用。如,当甲以仓库保管货物为乙设定质权时,是否必须将货物提出来交付质权人,再由质权人乙(设乙也需仓库为其保管货物)将货物存放于仓库中?为便利起见,可以不将货物提出,仅以指示方式设定质权,但应使质权人能够对此货物有一定的管领力。例如,设立标志,贴上封条,共持钥匙等。2000年12月实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条规定:“出质人以间接占有的财产出质,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。”肯定了以指示交付方式设质,为避免争执,应在物权法中作出明文规定。
2.对占有改定的限制
尽管一些国家或地区规定可以指示交付方式设定动产质权,但均排除以占有改定方式设定质权。如我国台湾地区“民法”第885条:“质权的设定,因移转占有而生效力,质权人不得使出质人代自己占有质物。”对此规定,立法理由书所作说明为:易于移转,乃动产之特色,凡以动产担保债权之标的物者,须经债权人占有其动产,始能保全其债权之效力,否则,债权人实现其担保权,既涉困难,第三人亦易蒙不测之损害,使债权人占有其动产,则无此弊,各国立法皆用此主义,本文亦从之。[12]日本民法亦规定,“质权人,不得使出质人代自己占有质物”(第345条)。因此,占有改定在动产质权设定上无适用的余地。
法律之所以禁止以占有改定方式设定动产质权并严格要求以交付占有为质权生效的条件,其立法意旨在于:(1)为实现质权的担保功能,质权的最大优点便是质权人能够通过占有控制质物而间接强制债务人尽快履行义务,在质物仍由出质人占有的情况下,质权人不能对质物进行占有控制,质权的优越性便丧失殆尽,其担保功能便无法发挥。因此,质权人一旦丧失对质物的占有控制,质权便消灭;(2)为实现公示的功能。以占有改定方式设质,物权设定没有任何表征,容易产生在未设定质权时,出质人与质权人串通假借质权存在而损害其他债权人利益的弊端,这样会有害于交易安全。因此,以占有改方式设质,应属无效。
对此,我国《担保法》虽无明文规定,但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87条明文规定:“出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效。”可见,我国立法也否定了以占有改定方式设定质权。《物权法征求意见稿》亦禁止以占有改定方式设定动产质权,“当事人不得在质押合同中约定,由出质人代为占有质物”(第285条)。当然,不得由出质人占有质物,并非出质物必须由质权人实际占有,质权人可使第三人占有或保管质物,这时质物仍处于质权人的实际控制中,不影响质权的设定,为各国法律所认可。[page]
