保税区是海关监管的特定区域，保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后复运出境的货物。由于保税货物属于海关依法监管的货物，保税区区内企业能否以保税货物设定担保物权向金融机构融资，以保税货物设定担保物权是否存在法律上的风险，是目前区内企业和金融机构普遍关心的问题。
根据《海关法》第三十七条的规定：“海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。”第八十六条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，可以处以罚款，有违法所得的，没收违法所得。......(十)未经海关许可，擅自将海关监管的货物开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置的;......”《保税区海关监管办法》第十六条规定：“保税区内的货物可以在区内企业之间转让、转移;双方当事人应当就转让、转移事项向海关备案。” 《加工贸易货物监管办法》第七条规定：“加工贸易货物不得抵押、质押、留置。” 《保税物流中心管理办法》第三十七条规定：“物流中心内货物可以在中心内企业之间进行转让、转移并办理相关海关手续。未经海关批准，中心内企业不得擅自将所存货物抵押、质押、留置、移作他用或者进行其他处置。”《保税仓库及所存货物的管理规定》第二十二条规定：“保税仓储货物，未经海关批准，不得擅自出售、转让、抵押、质押、留置、移作他用或者进行其他处置。” 《对外商投资企业进出口货物监管和征税办法》第五条规定：“外商投资企业进口的货物凡属于《中华人民共和国海关法》规定的海关监管货物，未经海关许可，不得擅自出售、转让、抵押或移作他用。”
就以上规定同时结合《担保法》中的有关规定，并针对近期相关金融机构及企业咨询的问题，我们就以保税货物设定担保物权特别是以保税货物的仓单设定权利质押担保物权，对作为权利人的金融机构可能存在的法律风险作以下分析：
一、保税货物可否设定担保物权
由于保税货物属于海关监管货物，从上述《海关法》第三十七条及其他相关规定中，我们可以看出，《海关法》等对海关监管货物设定担保物权是有特别规定的：(1)海关监管货物可以设定抵押、质押或留置担保物权，但属于加工贸易货物的，则不得设定抵押、质押、留置;(2)担保物权的设立，必须得到海关批准。故以保税货物(除加工贸易货物外)设定抵押、质押、留置担保物权，在《海关法》上不应存在障碍。[page]
担保物权的设定，除法律明确规定禁止的情形外，在动产担保的情况下，只要抵押人或质押人对抵押物或质物享有所有权，都可以就该物设定担保物权。尽管保税货物作为依法被监管的财产，属于《担保法》中禁止设定抵押担保物权的财产，但《担保法》是普通法，《海关法》是特别法，按照特别法优于普通法的法律适用原则，只要《海关法》对以保税货物设定抵押担保物权未有明确禁止性规定，那么，对以保税货物设定抵押担保物权在《担保法》上就不应存在障碍。至于动产质押与留置，由于《担保法》对设定质押与留置的动产未有禁止性规定，故以保税货物设定质押、留置担保物权，在《担保法》上也就不存在障碍
二、以保税货物设定动产担保物权的法律风险
根据《海关法》及《担保法》的有关规定，以保税货物设定抵押担保物权，对于抵押权人而言，在权利设定过程中，需要注意审查以下法律风险点：(1)抵押人对拟设定抵押担保的保税货物是否享有所有权;(2)抵押人是为本人的债务提供抵押担保还是为第三人的债务提供抵押担保，如为第三人的债务提供抵押担保，有可能受到《海关法》的限制;(3)拟设定抵押担保的保税货物是否为《海关法》或其他海关监管方面的规定明确规定为不得设定抵押担保的货物;(4)能否在抵押物登记部门办理有效的权利登记手续;(5)能否得到海关的批准。(6)抵押人与抵押权人是否订立了格式规范、内容明确的抵押合同。如果答案是肯定的，在其他方面亦符合《担保法》及《海关法》规定的情况下，抵押权人的抵押担保物权将会有效地对抗第三人进而在对抵押物的处置过程中得到优先受偿。如果答案是否定的，则不能有效地对抗第三人进而在对抵押物的处置过程中丧失优先受偿权。对于质权人和留置权人而言，除不存在质物或留置物的相关部门登记风险、留置物不存在所有权审查风险外，应注意审查与上述设定抵押担保过程中存在的同样的风险点，同时，还应注意其对保税货物即质物或留置物的保管风险。质权人或留置权人对质物或留置物负有保管责任，所以，质权人或留置权人在权利设定过程中，一定要审查自己有否保管能力，防止由于保管不当，造成货物的灭失或毁损而引发的民事赔偿责任。
通过以上分析我们可以看出，作为动产的保税货物在设定物权担保时，相对于其他普通动产而言，其所存在的法律风险主要是程序性的法律风险，也就是海关批准风险和权利登记风险。如果以保税货物设定抵押、质押、留置担保，未经海关批准，不仅担保合同无效，而且还有可能受到海关的行政处罚。如果以保税货物设定抵押担保，应当办理抵押物登记的未能办理，抵押合同亦不能生效。在这两种情况下，权利人均不能取得能够对抗第三人的担保物权。目前由于各种原因海关尚不能为以保税货物设定抵押、质押、留置物权担保办理批准或者不批准的任何手续，抵押物登记部门自然也不会为未经海关批准的抵押合同办理抵押物登记手续，故在目前情况下以保税货物设定抵押、质押、留置担保物权在法律程序上应当说存在着不可逾越的风险。[page]
三、以保税货物的仓单设定权利质押担保物权是否可以规避海关批准风险和权利登记风险
权利质押是指以可转让的权利为标的物设定质权，以动产所有权以外的可以让与的财产权作为担保物权的标的物的一种物权担保方式。我国《担保法》第七十五条对此作了规定，仓单是其明确规定的权利质押的类型。仓单是指仓库保管人在寄托人寄托物品以后向寄托人填写的记载有关保管事项的单证。是表彰一定物品的交付请求权的物品证券，其上所记载的物品，必须转移物品证券，其所有权才能转移，因而该种物品证券的交付与物品的交付具有相同的效力。
仓单有如下法律特征：
(1)仓单是要式证券，只有符合法律规定的格式和记载事项要求才能有效。
(2)仓单是背书证券，可以通过背书方式进行转让。
(3)仓单是物权证券，是提取仓储物的凭证。
(4)仓单是文义证券，仅以证券上记载的文义确定仓单上设定的权利和义务。
(5)仓单是记名证券，券面上记载着权利人的姓名。
(6)仓单是无因证券，其存在和行使不以作成证券的原因为要件。
(7)仓单是换取证券，义务人履行证券上的义务后，权利人须向其返还证券。
根据仓单的法律特征结合我国《海关法》、《担保法》以及《合同法》中的有关规定，在现有的法律框架内，我们认为，以载明保税货物的仓单设定权利质押担保，在一定条件下可以规避权利登记和海关批准这两大程序性法律风险：
(一)权利登记风险的规避
根据《担保法》第七十五条规定，在依法可以设定权利质押的权利类型中，除以有限责任公司的股份出质的，适用《公司法》股份转让的有关规定，并规定这种权利质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效，以及以商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，需要向其管理部门办理出质登记，质押合同才能生效外，其余权利类型的质押是自权利凭证交付之日起质押合同生效，也就是说，以仓单出质的，只要出质人将仓单交付给质权人，质押合同即时生效，无需办理任何登记手续。
(二)海关批准风险的规避
从上述《海关法》以及其他相关法律、行政法规或规章中的有关保税货物的抵押、质押、留置须经海关批准的规定情况看，有两点是非常明确的，其一是明确适用这些特别规定的必须是属于海关监管货物的抵押、质押或留置，而不是其他非监管货物的抵押、质押或留置。这就是说，只有属于海关监管的动产的抵押、质押、留置，才适用这些特别规定;其二是明确海关监管货物处置的程序要件，即必须要得到海关批准。这里的海关监管货物的处置，从上述相关法律规定的情形看，应该包括四种情况：一是货物在空间上发生了变化，如转移、提取、交付、发运、调换、移作他用等;二是货物在外观上发生了变化，如开拆、改装、更换标记等;三是货物在所有权权属上发生了变化，如出售、转让等;四是在货物上设定他物权而使物的性质发生了变化，如设定抵押权、质权、留置权，也就是说，由于在保税货物上创设新权利，尽管货物在所有权权属上未发生变化，但在货物的性质上发生了变化，由本物变成了抵押物、质物、留置物。无论属于上述情况中的哪种处置情况，都涉及到海关对货物的直接监管以及各种关税的征收，我们认为，这是上述法律之所以明确规定上述各种处置情况必须要得到海关批准的根本原因。以保税货物的仓单出质，以权利质押的方式设定他物权，是一种权利处置方式，是在作为一种物品证券的仓单上创设新权利，也就是说，是在权利上创设新权利。这种对作为一种权利的仓单的处置，并不会必然导致对仓单上所载明的货物的即时处置，尽管可能会对其上所载明的货物的最终处置产生一定的影响，如，如果出质人在债务履行届满时仍不能履行债务，质权人可以行使质权，依法对仓单上所载明的货物进行处置。但这种处置是事后的，即是在权利质押合同生效后的一定时期内并且是在符合一定条件下进行的，而在以仓单出质设定权利抵押时，并不涉及对其上所载明的货物的处置，仓单上载明的货物也不会因为仓单的出质而在空间上、外观上、权属上以及性质上发生变化。以仓单设定的权利质押，既然不涉及到对保税货物的处置，当然也就涉及不到海关监管及海关关税问题。因此，上述法律或行政规章中只规定了对保税货物如果采取提取、交付、转移、转让、抵押、质押等方式进行处置，必须要报海关批准，而未同时规定有关保税货物的权利凭证，如仓单的权利处置，也需要海关批准。因此，我们认为，以载有保税货物的仓单出质设定权利质押既然现行法律、法规以及行政规章并未明确规定需要得到海关的批准，那么，以载有保税货物的仓单出质设定的权利质押合同，就应自出质人向质权人交付仓单之日起生效，质权人同时取得可以对抗第三人的质权。[page]
四、以保税货物的仓单设定权利质押担保物权可能存在的法律风险
(一)质权人行使质权过程中的海关批准风险
质权人取得质权后，即取得了仓单留存权、质权保全权和质权实行权。质权实行权是质权的核心权利，以此为到期债权不能获如期清偿的救济，为仓单质押权利人的最主要权能，质权实行权主要包括两项权利，一是仓储物的变价权，二是优先受偿权。这两项权利的行使主要有两种形式：第一，通过非诉讼手段由各方协商解决的方式行使质权;第二通过诉讼手段按司法程序行使质权。
1、通过非诉讼手段由各方协商解决的方式行使质权存在海关批准风险
根据《担保法》第七十一条及第七十七条的规定，债务履行期届满质权人未受清偿的可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍买、质物。如果仓单上载明的提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。可见，质权人通过非诉讼手段由各方协商解决的方式行使质权，实际上是把仓单的权利质押先变成货物的动产质押，然后才能具体行使其对仓储物的变价权及优先受偿权。在这个过程中往往会有第三人介入，出质人将仓单载明的保税货物转让给第三人，由第三人替出质人清偿其所欠质权人债务，清偿后由第三人从质权人处取得仓单，这就意味着仓单上载明的保税货物所有权发生了转让，如果出质人与第三人同属保税区区内企业，这里的转让，必须要向海关备案;如果出质人与第三人非同属保税区区内企业，这里的转让，则必须要经海关批准。在这种情况下海关能否给予批准或备案，必然涉及到质权人的权利是否能够最终实现。因此，通过这种非诉讼手段由各方协商解决的方式行使质权是存在海关批准风险的。如果质权人同意出质人或第三人为出质人以其他非保税货物的动产、不动产或者权利，以另行提供其他担保形式更换仓单权利质押，由出质人取回仓单，则不需报经海关批准。
2、通过诉讼手段按司法程序行使质权可以避免海关批准风险
根据《海关法》第三十七条第三款的规定：“人民法院判决、裁定或者有关行政执法部门处理海关监管货物的，应当责令当事人办结海关手续。”《海关对外商投资企业进出口货物监管和征免税办法》第二十八条规定：“外商投资企业以海关监管货物向国内外金融机构作贷款抵押的，必须事先向主管海关申请经核准后方可办理抵押手续。上述抵押物实际处理时，企业应当按照使用年限折旧补税并办结海关手续。”上述规定说明对海关监管货物的处理程序：(1)人民法院根据判决、裁定处理海关监管货物不需要经海关批准;(2)在具体处理时必须首先办结海关手续，然后才能按相关司法程序处置。也就是说，在优先缴纳办结海关手续时必须缴纳的各种税费后，人民法院就可以按相关司法程序处理判决或裁定中所涉及的保税货物，不管仓单上载明的保税货物是否已被第三人申请查封、扣押，只要质权人的质权成立，权利质押合同生效日期早于查封扣押日期，就不影响质权人就该保税货物所享有的优先受偿权。[page]
(二)质权人在仓单权利质押担保中可能存在的其他风险
(1)假单风险以及仓单上载明的保税货物的合法性风险
在以仓单出质的权利质押中，审单环节非常重要，只有仓单真实、有效，单货相符，才能保证质权人权利的顺利实现。保税货物是否具有合法性，是否属于国家禁止进口或限制进口的货物等，也需要认真审查。
(2)背书风险
以仓单出质的，出质人与质权人除订立权利质押合同外，还必须在仓单上进行有效背书，未经背书质押的仓单，不得对抗第三人。
(4)货物丢失或毁损风险
以仓单出质的权利质押，与抵押相比，它不需要对抵押物进行登记，与动产质押相比，权利人不需要亲自保管货物。这种担保方式在为权利人避免了登记风险和保管风险的同时，又给权利人带来了仓单上载明的货物有可能发生丢失或毁损风险。仓单上所载明的货物丢失或毁损，尽管丢失会涉及到的是相关人员的盗窃罪或职务侵占罪问题，毁损会由仓储保管人承担赔偿责任，但在一定程度上会影响质权人权利的实现。
五、结论
通过以上分析，我们就以保税货物设定担保物权对作为权利人的金融机构可能存在的法律风险和能够避免的法律风险，总结如下：
(1)法律不禁止以保税货物设定抵押、质押或留置担保物权。但以作为动产的保税货物设定抵押、质押或留置担保物权的必须报经海关批准。
(2)以保税货物设定抵押、质押或留置动产担保物权的，目前主要存在权利登记风险和海关批准风险两大程序性法律风险。
(3)法律未明确规定以载有保税货物的仓单出质设定权利质押担保的，必须报经海关批准，故以载有保税货物的仓单出质设定权利质押担保物权的，可以完全避免权利登记风险，不能完全但能最大限度的避免海关批准风险。
