论共同侵权行为的归责基础

对共同侵权行为归责基础的研究是对民事侵权行为研究的一个重要方面，是对侵权行为归责的法理溯源。她对于正确适用民法有关规定，维护受害人和加害人的正当权益，都具有相当重要的意义。对各国民法进行一般性的考察，不难发现，从保护无过错受害人的角度出发，各国民法大都对共同侵权行为人课以连带责任。但使加害人承担连带责任的基本法理何在？学术界的看法并不一致。本文拟通过对学术界的两种观点的批判出发，对共同侵权行为的归责基础这一问题进行进一步的探讨，以就教于学术同仁。

　　一、当前学术界的两种主要观点

　　（一）共同意思说（又称主观说）。主张共同侵权行为的成立，不仅加害人之间有共同行为，而且必须有通谋的意思，即使没有共同的通谋的意思，也至少对损害有共同的认识。具体说来，又有两种观点：

　　其一，主张各行为人之间应有共同通谋，或曰共同故意，方构成共同加害。依德国法，“共同”一语系德文Gemeinschaftlich的翻译，彼学说判例，咸以有意思联络为必要。「1」其二，主张数人之间不必要求有意思联络，但要求必须有共同认识，方可认定为共同加害行为。「2」所谓共同认识，是指“各加害人之间虽然毋预先通谋，但彼此对于共同加害须经过认识且互相利用。”「3」大体说来，英美法国家采取主观说，德国法也基本坚持此说。

　　（二）共同行为说（又称客观说）。这里的共同是指行为人之间客观行为的共同，其也有两种观点：

　　其一，主张各行为人不法行为共同产生同一损害后果的，纵使行为人相互间没有意思联络或共同认识，只要有共同过失亦可构成共同加害行为。「4」其二，主张各行为人只要在事实上有同一损害后果发生，毋需任何故意或过失亦构成共同加害行为。「5」日、法等国坚持共同行为说，旧中国及台湾省的司法实务中原来一直采取意思共同说，但自1978年以来台湾司法院认为，“共同侵权人间，不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为，均为损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足以成立共同侵权行为……各行为人既有无意思联络，而且行为亦无共同联系者，自当别论。”「6」可见，台湾现今之司法实务已趋向采取共同行为说。

　　二、两种学说的内在缺憾

　　笔者认为，不论是共同意思说，还是共同行为说，都有一定的合理性，但都有其各自的缺憾。

　　第一，主张各行为人之间应有共同通谋，或曰共同故意，方构成共同加害。按共同意思说，其强调共同侵权人的主观可归责性，即由于行为人主观上互相联络，实施了比单一行为危害程度更重的侵权行为，为加重制裁，始课以连带责任。但其缺憾亦显而易见：其一，数人虽无意思联络，但因共同行为而造成同一损害，而损害结果中各人的加害部分无法确认和分开的情况是常见的，在这种情况下，损害结果在客观上是连带不可分的，依共同意思说，不让加害人负连带责任，仅让加害人就其各自的行为所造成的损害负责，那么，被害人事实上很难区分哪一部分损害为何人所致，而分别请求赔偿。显然对被害人疏于保护。其二，按传统的共同意思说，只有共同故意才负共同的民事赔偿责任，而共同过失就不构成共同的民事责任。从理论上讲，这种观点是与民法上过失责任原则相抵触的，因为依此观点，显然会把大量的共同过失排斥在共同请求行为之外，这是与共同请求行为的概念自相矛盾的。

　　第二，按共同行为说，其理论出发点为充分加强对被害人的保护，即当各加害人经济力量、负担能力不一致时，用连带责任增加对被害人补偿的机率。其注重的是损害行为的共同性，而扩大了基于主观过错推定的共同侵权行为的范围。其理论依据在于，一方面，共同其侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系、不可分割的。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质。”「7」另一方面，“刑事责任以行为人的主观过错为惩罚对象，但民事责任实际上侧重于填补受害人的损失。所以，不管加害人之间是否有共同故意或认识，只要其行为具有客观的共同性，就应使其负连带责任。”「8」但共同行为说的缺憾在于，当数个行为人之间分别实施了加害行为，而彼此之间并无通谋和共同认识，而损害结果又可分时，此时如果让各行为人承担连带责任。显然加重了侵权人的注意义务的负担，有悖于公平原则。

　　综上所述，可知单凭“意思共同说”或“行为共同说”都无法正确解释共同侵权行为的归责基础。

　　三、对共同侵权行为之归责基础的两种情况的分疏

　　笔者认为，对共同侵权行为的归责基础可分为两种情况考虑。一方面，在主观有共同故意的情况下，依主观归责来确定共同侵权行为人的连带责任；另一方面，在行为人“共同”过失的情况下，依据客观行为来确定共同侵权行为人的连带责任。

　　（一） 在主观具有共同故意、共同认识的情况下，依共同过错来确定共同侵权人的连带责任。共同故意和共同认识，笔者以为以“与人之共同意思”一语足以概括，即“共同侵权行为的成立，必须有主观的共同，但毋庸共同侵权行为人之间有通谋，仅各行为人有‘与人共同意思’即为已足矣。”「9」基于共同意思或共同认识，各行为人的意志构成了一个意志的综合体，各行为人的行为形成了一个集体行为，正是由于其意志的综合，而侵权行为系由此派生，因此，法律才规定加害人之间承担连带责任。

　　首先，只要有与他人行为共同之意思，纵未直接参加加害人之一部分，仍应认为构成共同侵权行为。日本有一判例，“昭和九年10月15日（民集13卷184页）大审院判示，骚扰行为时，参加凭斗争手段亦要达到之决议者，与基于决议而在现场杀伤之人为共同侵权行为人。决议至现场的杀伤之间，只要有因果关系，可视为一体的共同行为……”「10」尽管在同一个案件中，各行为人对损害结果的发生具有不同的认识和理解，但只要主体间有“与人之共同意思”，就使其行为构成一个整体，各行为人就应共同地对受害人负连带责任。之所以造成如此规定，应探究法律之本意，即对主体间意思的可归责性的肯定。其次，由于共同加害人在“与人之共同意思”场合，行为人主观上的可归责性，是判断共同加害行为的要件。因此，不必要求损害结果具有单一性、不可分割性。申言之，不管“与人共同之意思”的行为人实际参加与否，都应与其他加害人一起承担对受害人补偿的连带责任。正是由于加害人主观上共同之意思的不可分割的联系，才使共同之意思与损害之结果有了必然的、不可分割的联系，故而决定了每一个人对其全部损害后果负有不可推卸的责任，这体现了法律对行为人主观意思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护。这无疑会起到警戒和教育、预防不法侵害甚至是犯罪的作用。[page]

　　（二） 在加害人过失场合，依据客观损害行为的关联性来确定共同侵权行为人的责任。共同过失是指“各行为人对其行为造成的共同损害后果应当预见或者认识而因为疏忽大意和不注意致使损害结果发生。”「11」有学者认为共同过错包括共同故意和共同过失，共同过错的本质在于各行为人具有共同故意和过失，并且认为“共同侵权行为责任应彻底贯彻过错责任原则的内容。即不仅以过错作为判定共同侵权行为成立的要件，而且以过错为归责的最终要件。”「12」笔者认为，此种观点是值得商榷的。共同过失可以作为判定共同侵权行为的成立要件，但归责的基础应在于损害行为的关联性，具体理由如下：

　　首先，共同过失的内容具有极强的不统一性和法律推定的任意性。如果某个行为人因其自身的智力、能力、反应力、与经验因素的障碍，使其难以预见损害结果，而法律仅因推定而将共同过失归责为共同侵权行为，显然对此加害人有所不公。事实上，在某些情况下，各加害人对于损害结果发生的预见内容常常是不同的，某行为人预见或应当预见的损害结果往往非实际的损害情况，如果仅依共同过失作为归责理论，则无法解释过失的“共同”为何？这显然会使共同侵权行为加害人承担连带责任丧失根据。笔者认为，过失的“共同”仅指过失的复数性，而非过失的同质性。在共同过失的情况下，虽然各过失加害人对于同一事实具有共同认识。例如，甲乙二人在屋顶上共同把一块石头推下去，因疏忽大意的过失而将丙砸伤。在这种情况下，甲乙对于共同推石头这一事实，具有共同认识或曰预知，但对于损害结果既然是因为疏忽大意而没有预见，当然，也谈不上对共同损害的共同认识。另外，由于共同过失加害人之间无相对于损害结果的意思联系。其意志为各行为人之分别意志，而非意志的综合体。在这种推论下，依此归责，显然欠缺令人信服的根据。因此，不能用单独的主观过失来确定共同侵权责任。其次，在排除共同侵权加害人“与人之共同意思”的情况下，加害人之共同过失的认定仅能依据法律的推定，法律须依善良管理人、合理谨慎的人等标准确定过失的程度。但不可否认的是，无损害事实就无所谓任何过失可言，共同过失亦应如此。事实上的损害结果在加害人之间产生了某种联系，同时也产生了法律规定的连带赔偿责任，在这一点上，与基于共同故意和共同认识而为的加害行为及由此而承担连带责任是明显不同的。

　　论文注释：

　　「1」王泽鉴：《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版，第58页。

　　「2」戴修瓒：《民法债权总论》，台湾三民书局1978年11月版，第209页。

　　「3」谭玲：《论共同侵权行为的内容》，载于《政法学刊》1997年第4期。

　　「4」史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版，第166页。

　　「5」温汶科：《共同侵权行为之研讨》，载于郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中册），台湾五南书业出版公司1984年7月版，第521页。

　　「6」欧阳经宇：《民法债编通则实用》，台湾汉林出版社1977年6月版，第89页。

　　「7」邓大榜：《共同侵权行为的民事责任初探》，载于《法学季刊》1982年第3期。

　　「8」王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年1月版，第286页。

　　「9」同「5」，第543页。

　　「10」同「5」，第544页。

　　「11」同「8」，第290页。

　　「12」同「8」，第291页。