审判实践中，一般认为共同侵权人是必要的共同诉讼人，对于原告起诉中未涉及的侵权人，法院应追加其为共同被告，未追加的，则第二审人民法院应以原审遗漏当事人可能导致判决错误为由，撤销原判发回原审法院重审，并可以成为再审改判的理由。这样便经常造成此类案件的反复审理，造成当事人讼累，故笔者试就此问题进行分析和重新认识。
一、我国法律并未明确规定共同侵权人是必要的共同诉讼人
我国民事诉讼法第一百一十九条规定：“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”最高人民法院的相关司法解释对“必须共同进行诉讼的当事人”作出如下解释：（1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营的，在诉讼中挂靠单位和被挂靠单位为共同诉讼人；（2）个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和经营者为共同诉讼人；（3）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人；（4）企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人；（5）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人；（6）在继承遗产纠纷中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；（7）被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人；（8）共同财产受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
对于以上这些必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加诉讼。但是除了最高人民法院司法解释明确列举的上述几类共同诉讼人外，是否还存在其他种类必须共同进行诉讼的当事人，法律和司法解释皆未明确规定。
实践中主张追加共同侵权人为共同被告的同志主要认为，共同侵权人对侵权之债负连带责任，并认为连带债务人便是必要的共同诉讼人。其依据主要是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第55条规定的“被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人”。笔者认为，最高法院的这一解释，只能适用于民法通则第六十五条、第六十六条和第六十七条规定的几种代理人和被代理人负连带责任的情况，不应由此推及其他负连带责任的人。这可以从有关法律规定和司法解释得以证实。《若干意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼……债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”侵权之债与担保之债，其发生的根据虽然不同，但就债务的承担而言不应有本质的区别。再从产品质量责任看，产品的生产者和销售者之间，基本上是连带责任，然而，依我国产品质量法第三十一条的规定，受害人可以选择向产品的生产者、销售者或生产者并销售者索赔。这些法律规定和有关司法解释，说明了并非所有连带之债的债务人都应当是必要的共同诉讼人。
因此，可以说目前就侵权发生的连带之债，共同侵权人是否应当作为必要的共同诉讼人，法律并无明确和一致的规定。因而，实践中在具体适用法律时，不宜作出连带债务人都是必要的共同诉讼人的推断，或比照适用。
二、连带之债的性质决定了共同侵权人不应当是必要的共同诉讼人
所谓连带责任是指两个以上的责任人，对同一债务，每个人都负有全额履行的一种民事责任。我国民法通则第八十七条规定：“债权人或债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务；履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”
程序上的诉权是以实体上的诉权为基础的，实体法对连带责任的这些规定，应该成为程序法作出相应规定的基础。在我国程序法未对连带侵权之债当事人的诉讼地位作出明确规定之前，审判实践中应重视实体法的有关规定。因为，受害人因同一事件受到损害而产生对义务人的实体请求权，并从任一义务人处可获得全额赔偿的情况下，受害人有权选择起诉其中任一义务人或起诉全部义务人。法院应尊重受害人的这种选择，列其起诉的对方为被告。在这种情况下，法院不应追加受害人未起诉的义务人为共同被告或第三人，也不应支持被起诉的被告提出的追加当事人的请求。这样处理，既符合有利于及时维护受害人合法权益的原则，也符合诉讼方便、经济原则。
三、审判实践中，追加共同侵权人参加诉讼不利于及时保护受害人的利益
实践中，侵权事由发生后，原告起诉时未列全部共同侵权人为被告常因以下几种情况：（一）是侵权人之间互相隐瞒；受害人不知道侵权人都是谁，原告难以列全共同被告；（二）是不但原告不知道侵权人是谁，侵权人彼此亦不知道所有侵权人，原告无法列全部侵权人为被告；（三）是受害人虽知道谁是共同侵权人，但不愿意把所有侵权人都列为被告。
上述几种情况中，在第一、第二两种情况下，即使法院也难以在一审判决之前查明所有共同侵权人。如果以共同侵权人为必要的共同诉讼人，那么遗漏当事人的事就会经常发生。侵权人为规避法律，故意拖延诉讼也往往在一审不提出有其他共同侵权人，到了二审甚至再审时突然提出，这样，案件在审理过程中甚至判决发生法律效力后，随时都有可能冒出责任人来，又如果都把他们当做必要的共同诉讼人，一旦发现就要推翻原来的判决，则案件就会久拖不决，受害人就得不到及时赔偿。
共同侵权人作为必须追加的共同诉讼人，在刑事附带民事诉讼中，更加难以操作。审判实践中，在持共同侵权人是必要的共同诉讼人观点的情况下，该附带作出民事判决而不判决，致使受害人经常得不到及时赔偿的案例是经常发生的。
四、审判实践中应注意区分几种类似连带责任的责任
审判实践中，经常出现将连带责任与垫付责任按份（按份不连带）责任相混淆的情况，故应注意加以区别。
1.要注意连带责任与垫付责任的区别
连带责任与垫付责任不同。垫付责任，因主债务人不能履行债务之时，其履行义务产生。主债务人能够履行债务的情况下，垫付人不负垫付责任。因而，垫付人有先诉抗辩权。在程序上，若债权人仅以垫付人为被告请求偿还债务的，应告知债权人先诉主债务人，或者追加主债务人为共同诉讼人。在以主债务人和垫付人为共同被告的案件中，判决应该区分主债务人负偿还债务的责任，垫付人负垫付责任。而连带责任，每个债务人对同一债务没有主之分，每个债务人对其他债务人皆不享有先诉抗辩权。因而，连带债务人在偿付债务上，无先后之分，亦无须作为必要的共同诉讼人。垫付责任人虽未必是共同诉讼人，但在偿付债务上则有先后之分。因此，在实践中区别二者具有重要的法律意义。[page]
