破产法是债法的特别法，它所解决的是在债务人不能清偿到期债务的情况下债权债务关系的特别问题。 破产程序是一种对债务人的概括性执行程序，在破产程序中债权人行使权利和债务人行使抗辩权都受到一定的限制或扩张，破产程序自身的特殊性和复杂性，使得对破产债权债务的处理不可能完全适用一般的债法理论。
根据我国《民法通则》第87条关于连带债务的规定，债务人为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。对于连带债务性质的债权，由于其本身所涉及的法律关系主体多，法律关系复杂，因此其在破产程序中处理起来又较其他债权债务更具特殊性和复杂性。
我国现行企业破产法和民事诉讼法都未对连带债务性质的债权在债务人破产程序中的处理作出直接的规定，仅在《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》(下简称《意见》)、《中华人民共和国担保法》(下简称《担保法》)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下简称《解释》)和《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中对担保债务性质债权的处理作出些许规定。
随着市场经济体制改革的不断深化，现行的破产法的缺陷和局限性日益显现出来，对其进行修改已势在必行。本文拟对破产程序中连带债务性质债权
的处理进行探讨，以求能抛砖引玉，引起更多的法律工作者对此问题的关注与讨论，从而为我国破产法的修改与完善提供些许建议。
一、 破产程序中保证债务与连带债务的关系
根据现行担保法第16条，保证的方式可分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，保证人才代为履行的保证方式。
连带责任保证则指的是债务人在债务履行期届至时未履行债务的，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证债务的保证方式。 通常情况下，两者最主要的区别在于一般保证属补充责任，保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证则属连带责任，保证人和债务人对债务承担连带责任，保证人不享有先诉抗辩权。先诉抗辩权(又称检索抗辩权),是指保证人在债权人未就主债务人财产诉请强制执行且未获清偿前,对债权人拒绝清偿的权利。先诉抗辩权是一般保证中的保证人所专属享有的权利,连带责任保证及票据保证的保证人则不享有该项权利。[page]
破产程序中的保证债权,是以破产债权的存在为成立前提、对破产债权起着担保作用的从权利。保证债权在破产程序中的法权地位,与普通情况下有着较大不同。在普通民事法律关系中,权利主体对主债权享有全额受偿的权利，而保证债权却总是处于从属和次要地位,是作为主权利的补充形式存在的。但在破产程序中,主权利(破产债权)是通过对破产财产的公平分配而实现的,受偿率一般较低,且在破产程序终结后,未得到清偿的债权不再清偿,这就决定了主权利相对于保证债权的不完整性和次要地位。从破产债权人的角度来讲,它所面对的一方面是不完整的主权利,另一方面是完整的从权利,其主张权利的首选对象当然在于后者。这就是保证债权在破产程序中的特殊法权地位。
既然保证债权在破产程序中有着特殊的法权地位,那么有必要以法律手段清除保证债权的实现障碍即限制先诉抗辩权的行使。在正常情况下,先诉抗辩权的行使有利于保障保证人的顺序利益;但在破产程序中,由于主债务人已经不能清偿到期债务,债权人向债务人请求履行义务已无实质意义,申请强制执行更会受到法律上的阻却,因此不对保证人的先诉抗辩权进行限制便会导致债权人的权利主张双重受阻。这时候,对保证债权的保护途径通常是以法律规定对保证人的先诉抗辩权进行必要的限制。而且人民法院受理了债务人破产案件，说明债务人客观上已经不能足额清偿全部债权，也应视为主合同履行期已经届满，债务人不能履行债务，此时保证人应当承担保证责任。 我国《担保法》第17条第3款第2项规定，人民法院受理债务人的破产案件，中止执行程序的，保证人不得行使先诉抗辩权。《解释》第44条又对此项规定又作了扩张性解释，确定只要人民法院受理了债务人的破产案件，一般保证的保证人就不得再主张先诉抗辩权，债权人可以直接向一般保证的保证人主张权利。因此，在债务人破产的情况下，保证人的不享有先诉抗辩权。
保证人被宣告破产时，即使主债务尚未到期，为了保障债权人的保证利益，根据《破产法》第31条规定，保证债务视为到期 。此时，保证人不得主张先诉抗辩权，债权人得以其债权全额向人民法院申报并参加分配，否则，在对抗过程中保证人的破产程序仍在进行，甚至到破产程序终结时仍在对抗，债权人最终很有可能丧失行使破产债权的机会，使得保证失去意义。日本破产法第25条规定，“保证人受破产宣告时，债权人可以就破产宣告时所有债权的全额作为破产债权人行使其权利。”台湾学理也认为保证人破产时，不得主张先诉抗辩权 。可见，日本破产法和台湾学理都认为在破产程序中一般保证不得主张先诉抗辩权，保证人和债务人承担的是连带责任。因此在保证人破产时，保证人也不享有先诉抗辩权。[page]
综上笔者认为，无论是在债务人的破产程序中还是在保证人的破产程序中，为了保护债务人的保证利益，一般保证的保证人都将失去先诉抗辩权，和连带责任保证一样，保证人承担的是连带债务。而连带保证性质上属于连带债务，关于连带债务的规定，于连带责任保证均有适用。 因此在破产程序中，保证债务与连带债务的关系即保证债务均属连带债务。
二、 债权人对连带债务人的破产债权
连带债务人破产时，债权尚未得到清偿的，债权人得以其债权全额向人民法院申报并参与破产财产分配，这已为世界各国的一般法理所公认，我国破产立法对此也作出了明确的规定，因此关于这一问题并不存在争议。而在债务人破产宣告前，债权人的债权已受部分清偿或是在其他连带债务人的破产程序中已受部分分配的，债权人应以何债权额度参与破产债务人的破产程序，世界各国立法并不一致，主要有以下三种立法例：
第一种立法例是以瑞士为典范的成立时债权额主义，《瑞士联邦债务执行与破产法》第217条规定，不管债权是因自愿清偿还是因破产分配而部分消灭，债权人仍可以在破产程序中主张债权成立时的数额，且不论已为部分清偿的其他连带债务人是否对破产债务人享有追索权。
第二种立法例是以法国为典范的自愿清偿扣除额主义，法国商法第542条以下规定，债权人已受领一部任意清偿的，此部分清偿额可从成立时的债权中扣除，余下的数额为破产债权额，但已受领的破产分配则不可从中扣除。
第三种立法例是以德国为典范的现存额主义，德国破产法第43条规定，不管债权是因自愿清偿还是因破产分配而部分消灭，债权人在破产程序中都仅可主张其于债务人破产宣告之时所享有的债权。
上述三种立法例对债权人的保护程度是不同的，成立时债权额主义对债权人的保护程度最高，充分考虑到债权人的利益，自愿清偿扣除主义次之，现存额主义则最弱。那么是否采用成立时债权额主义就最为理想呢?其实也不然，笔者认为采用此种立法例存在如下几点不足：
1、根据民法原理，每个连带债务人都负有对全部债务的清偿义务，债权人分别先后或同时向各债务人为请求时，应分别扣除已获清偿的债权额，所受清偿额合计不得超出成立时的全部债权额，任一连带债务人对债权人的部分清偿都将使其他连带债务人就该部分债务免除责任，履行了清偿义务的债务人，有权要求其他连带债务人偿付他们各自应当承担的份额。因此，在连带债务人已为部分清偿的情况下，如果债权人在破产债务人的破产程序中仍以债权成立时的数额主张权利，使破产债务人不能因其他连带债务人的部分清偿而免除此部分责任，有悖民法原理，对破产债务人也极不公平。例如，甲和乙对债权人为丙的100万债务负连带责任，甲在债务的履行期间受法院宣告破产，而此时乙已偿付了丙90万，在此种情形下，根据成立时债权额主义，丙仍可向法院申报100万元的破产债权，明显对甲极不公平。[page]
2、破产程序的意义在于使破产人的所有债权人得以公平受偿，防止因对个别债权的过分保护而损及其他债权人的合法权益。根据成立时债权额主义，连带债务人已为部分清偿的情况下，债权人仍得以成立时的债权额参加破产程序，这虽充分保护了债权人的权益，但却损害了其他破产债权人的利益，客观上使得连带债务性质债权优于其他普通债权。而且此时已为部分清偿的债务人可能也会参加破产程序行使追偿权，在这种情况下，此债权的破产债权额实际上将是成立时的债权额再加上追偿权人追偿的债权额，在可分配的破产财产一定的情况下，破产债权额的增加势必使其他破产债权人对破产财产的分配比例减少，严重损害他们的合法权益。这和破产法的意旨是不相符的。
3、在实务中，如允许债权人以其成立时的债权行使权利，其已受清偿的债权再受破产分配，债权人最后所受的清偿总额可能超过原债权总额，适用不当得利返还，在破产程序中多有不便。
综上所述，成立时债权额主义虽具有积极的一面，但由于存在诸多弊端，因此并不是最理想的立法例。自愿清偿扣除额主义把自愿清偿和破产分配区别对待，只承认自愿清偿的效力也是不合理的，因为自愿清偿和破产分配在法理上和实际上都将产生债务消灭的效果，而且它也可能会出现此上成立时债权额主义存在的诸弊端。现存额主义既符合法理也顾及了其他破产债权人的合法权益，保障了各破产债权人利益的平衡，而且操作起来也较简便易行，故越来越多的国家采用之。日本破产法第24条规定：“于数人各自负全部履行义务情形，其全体基其中数人受破产宣告时，债权人可以就破产宣告时所有债权的全额，作为破产债权人对各破产财团行使其权利。”台湾破产法也作出类似的规定。 笔者认为，我国的破产立法和实务宜借鉴这种立法例。
三、追偿权人对破产债务人的债权
连带债务人破产时，除了原债权人能成为破产债权人外，其他连带债务人也可能会以追偿权为基础而向破产人行使破产债权，成为破产债权人。那么，在何种情况下追偿权人能行使追偿权，以及应如何处理呢? 以下分述之。
第一种情况是，债务人受破产宣告前，其他连带债务人对债务已为部分清偿。根据民法原理，任一连带债务人的部。第二种情况是，债务人破产宣告前，其他连带债务人由于债务履行期尚未开始或其他原因而未为任何清偿。此时债权人可选择向其他连带债务人主张清偿，也可选择向法院申报债权参加债务人的破产财产分配。即使债权人参加破产程序，由于债权人在破产程序中往往无法得到完全清偿，在破产过程中或破产分配后也势必会向其他连带债务人主张清偿。此种情形，如果按一般法理，只有在其他连带债务人代替破产债务人对债权人为清偿后才可行使追偿权，则可能会使追偿权人面临两种不利局面。一是债权申报的期限已过，法律视为放弃债权;二是破产财产分配完毕。两者都将导致追偿权人丧失补偿的机会与可能。 这对于追偿权人是很不公平的，因此，法律就不能不考虑设计一种机制，来救济连带债务人的将来求偿权，以维持连带债务人所负担的清偿责任和权利之间的平衡。基于以上原因，笔者认为对于债务人破产的，连带债务人应享有预先追偿权，可以其全额作为破产债权，参加破产程序。但在债权人已就其债权全额作为破产债权参加破产程序的则属例外。否则就同一债权行使双重权利，就会给其他破产债权人带来损失。日本破产法第26条、德国破产法第44条及台湾破产法第105条都对此作出了规定。[page]
预先追索权并不是现实的追索权，而是基于将来的请求权而行使的权利，是法律在债务人破产的情况下为保全追偿权人的权利而设置的一种救济措施，但如果追偿权人最终并未代替债务人清偿债务，其预先行使的追索权也就无法转化为现实的追索权，那么仍参与破产财产分配的话，则会形成不当得利，因此法律有必要对求偿权人基于预先追索权而行使的权利进行一定的限制。台湾破产法第142条规定，“附停止条件之债权或将来行使之请求权，如最后分配表公告后十五日内，尚不能行使者，不得加入分配。”，日本破产法第275条也作出了类似的规定。 我国的破产立法也应对预先追索权进行必要的限制。
第三种情况是，债务人受破产宣告后，连带债务人进行债务清偿。在连带债务人全额清偿的情况下，可以理解为一种代位清偿，由求偿权人取代债权人行使破产债权。如果有数个求偿权人各自清偿了部分债务的场合，则按照其清偿的比例行使代位权。而在连带债务人仅为部分清偿时，是否也可以代位参加破产程序，学术界众说纷纭。日本曾有部分学者认为求偿权人可就该部分权利行使破产债权。但近年来的通说已否定了这种观点，认为求偿权人实施一部分清偿不会影响债权人的破产债权额，追偿权人仅可以在债权人已得到全部偿还之限度内，对剩余财产部分取得权利。日本的判例对此也予以支持。 笔者认为，破产债权是破产宣告前成立的债权，破产宣告的效力之一，即是对债权额的确定力，在破产程序进行中，除非债务抵销，否则破产债权不因其他原因而改变。而且如果采用现存额主义，则其意义之一，在于尊重债权人行使权利，不致于宣告后的清偿影响破产债权额。承认求偿权人因部分清偿而行使破产债权是和现存额主义相违背的。因此，债务人受破产宣告后，求偿权人实施一部分清偿应不影响债权人的破产债权额，而基于公平原则，追偿权人也应可以在债权人已得到全部偿还之限度内，对剩余财产部分取得权利。
我国最新出台的《解释》则规定，已参加破产程序的债权人，暂时不能向保证人主张权利，不能在加入债务人破产程序的同时要求保证人承担保证责任。否则，就可能会出现同一债务双重受偿的结果。 笔者认为，分别先后或同时向各个连带债务人请求清偿，本来就是债权人的权利，也是连带责任的意义之所在。何况这并不损害其他破产债权人的利益。因此在债权人破产时，对债权人的请求权作此限制是毫无意义的，甚至会产生因限制债权人应有的权利而使其权益受到损害。
此外，在连带债务人中有一人破产，债权人参加了其破产财产分配的情况下，破产债务人对其他连带债务人的求偿的要件和限度也是值得探讨的。在破产财产的分配之前，由于破产人并未实际对债务进行清偿而且清偿额也不确定，再加上此时并不会因对其他连带债务人不及时追偿而面临丧失受偿的机会，因此破产债务人不享有预先追偿权。各国立法例也均未对此问题作出特别规定。[page]
在债权人的分配额超过该破产人应承担部分时，破产人可以就超过部分要求其他连带债务人偿还。与此相反，如分配额未超过破产人的负担，应解释为不得求偿，否则债权人在破产分配后再向其他连带债务人主张余下的债权，则会使其他连带债务人实际承担的债务多于其各自本应承担的部分，这对他们是不公平的。
