随着1998年5月9日中国人民银行《个人住房贷款管理办法》的出台，倡导贷款买房，由消费带动的生产让中国房地产迎来了黄金时期，进入发展的快车道。房地产行业的大发展为建筑工程公司提供了巨大的表演舞台，与此同时快速发展给房地产这一资金密集型行业带来了不小的资金压力，拖欠工程款和民工工资问题也随之出现。建设工程领域出现的“黑白合同”就是房地产行业问题的一个突出表现。
一、建设工程“黑白合同”的含义和特征
(一)含义
建设工程中的“黑白合同”是指在工程建设中，开发商与建筑商就同一建设工程签订两份或两份以上的实质性内容相异的合同，经过合法程序招投标并经政府有关部门备案的合同称之为“白合同”，实际履行的与“白合同”有实质性相异的合同称为“黑合同”。“黑白合同”是我国当下房地产经济领域较为普遍的现象，它是房地产经济快速发展的衍生品，主要表现为开发商与建筑商的建设施工合同和以及开发商和购房者之间的商品房买卖合同。本文着眼于对建设工程合同中”黑白合同“的探讨。
(二)特征
“黑白合同”有其自身的特征：1、开发商和建筑商就同一建设标的签订两份合同，且两份合同具有实质性的差别，例如工程价款具有明显差额、履行方式存在差异等;2、签订的两份合同中，往往其中一份在有关部门进行了登记、备案，即所谓“白合同”，另一份没有进行登记、备案，也不向外界展示，即所谓“黑合同”;3、“白合同”往往伴有虚假的招投标行为，当事人签订“白合同”，多是为了规避政府部门的监管;4、开发商与建筑商往往通过承诺书等形式明确双方所签订的“白合同”不作实际履行。
二、建设工程“黑白合同”的形成原因
(一)社会经济层面
1、随着经济的快速发展，施工企业的数量快速增加，建筑市场形成了买方市场，建设单位往往会利用自身优势地位，要求施工企业签订有违公平合理的施工合同，施工企业迫于激烈的竞争，为保有行业一席之地，而再三的与建设单位签订补充协议，被迫接受不平等的条件。
2、在管理层面由于建筑市场尚不规范，竞争秩序比较混乱，拖欠工程款、农民工工资等现象较为普遍。地方政府为了规范建筑市场，以《中华人民共和国招标投标法》为依据，使很多原本应该依靠市场自发完成的交易也以行政方式实行强制招标。在这种情形下，建设单位为最大限度的实现利润，会压低原本被评估委员会给出的合理底价，而施工方为了承包到工程往往被迫同意建设单位的压价行为，双方在此基础上签订“黑合同”对招标合同进行实质上的变动。
(二)法律层面原因
建设工程施工合同作为《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)规定的一类有名合同，必须遵守《合同法》的相关规定。但由于建设工程商品的特殊性，建设工程施工合同与一般民事合同不同，其成立不仅需要当事人形成合意，还需要接受政府的调控和政府部门的监管。法律对招标投标的备案制度有明确规定，依法进行招标的项目，招标人在一定期限内应该向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部第89号令)第四十七条对此也有明确规定。建设工程施工合同备案的制度，意在规范建筑市场主体行为，保证建设合同的严格履行，保障双方的合法权益，是国家对强制招标项目的行政干预和监督。招投标程序下成立的建设工程合同受《合同法》和《招标投标法》的调整，其自身具有民事和行政双重法律关系的性质。建设单位为追求自身利益的最大化，为了摆脱政府监管，而签订“黑白合同”。
三、“黑白合同”的表现形式
“黑白合同”不是法律领域的一个明确的概念，它的出现多伴随建设工程的招投标行为。因此，从建设工程合同与招投标紧密联系的角度分析，“黑白合同”按照签订的时间不同分为以下几种。实践中，“黑白合同”产生主要有以下三种情况。
(一)“黑合同”在中标合同签订之前已签订
即在招投标程序之前，合同当事双方已就承包合同内容私下达成一致并签订了合同。为了规避招投标带来的选择和施工的不确定风险，不少招标人想方设法控制招投标结果。具体表现为：
1、招标人在招投标之前与潜在的投标人进行工程相关的实质性内容谈判，双方就工程建设签定书面约定或要求出具承诺书，要求投标人承诺在中标后招投标文件签订的合同不作实际履行，而按招投标之前约定的条件签订合同并按该合同实际履行;当设定投标条件或固定中标人后，招标人再按照政府部门监管要求举行招投标，签订用于备案的合同。在这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的，但被邀请的投标单位一般都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。甚至有的在进行招投标之前施工单位就已进场施工，招投标的过程只是为了满足特定工程的法定程序要求。这一过程形式合法，但实质与法律精神相背离。
2、招标单位与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同;或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。在这些行为之下，招标人在招标之前与施工单位签订的协议书或施工单位出具的承诺书与中标后签订备案的合同肯定有实质差异，于是就形成了一“阴”一“阳”。这一行为实质是规避建设工程招投标的相关法律法规和政府的监管，属于虚假招投标。
(二)“黑白合同”同时签订
双方就招标、投标文件签订一份合同用于备案，而又私下签订一份甚至多分与备案合同的实质内容有差异的合同用作实际履行，这几份实质内容不同的合同在同一天签订且难以确定先后顺序。
(三)“黑合同”签订在中标合同之后
即双方在经招投标程序签订正式合同后，又私下协商签订一份与原合同不一致的合同。一般是对备案的中标合同进行实质内容的更改，签订实际履行的补充协议。现实中大部分情况是建设单位利用自身的优势地位迫使施工企业接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。
四、建设工程“黑白合同”的处理原则
建设工程“黑白合同”是就同一建设标的所签订的两份实质性内容上存在明显差异的合同，但双方对两份合同实际履行中各自的权利义务往往不会产生争议。但是，如果双方对合同履行产生争议，双方各自以有利于自己的那份合同主张权利，当事人之间权利义务的确认应依据哪个，是法院在审理该类纠纷时面临的问题。黑白合同”有其复杂性，因具体情况不同，“黑白合同”效力也不应一概而论。
(一)工程通过招投标的情况下，“黑白合同”的处理原则
在建设工程施工合同大多实行强制招投标的情形下，为规避行政监管，“黑白合同”大量产生。处理该类问题应分为以下两种情况：
1、“黑合同”签订在中标之前或同时签订，“黑白合同”的效力应视具体情况给予认定。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。”这里中标无效的前提必须是违法谈判的行为影响中标结果。所谓影响中标结果，是实质性的重大影响，是指使不合格的投标人中标，或者使合格的投标人未能中标的情况。如果招标人与中标人在招标程序开始之前虽有签订合同的行为，但在之后的招标过程中，中标程序合法，中标人是依法中标的，且没有充分证据证明招标人与中标人存在“围标”、“串标”、“以低于成本的报价竞标”等违反《招标投标法》规定行为的，无论“黑合同”在中标之前签订，还是“黑白合同”同时签订，都不能简单地认定“黑白合同”均无效!反之，亦不能简单的认定“白合同”肯定有效。如果存在前述的违反《招标投标法》规定的行为，则应认定两份合同均无效。因为如果“黑合同”签订在中标之前或者同时签订，结果又是“黑合同”的一方成为中标人，一般自然影响了中标结果，中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标，因此签订的“白合同”也当然无效。而“黑合同”则由于违反了法律强制性规定，其订立本身也不具有法律效力。在此过程中，招标人与中标人均是违法者，如果确定“白合同”有效，则鼓励了中标人的违法行为。如果确定“黑合同”有效，则支持了招标人的违法行为。据此，“黑白合同”均应无效。此时当事人之间的建设工程施工合同纠纷，应该根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定予以解决，即“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
2、“黑合同”签订在中标之后，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，变更的内容无效。《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”如果“白合同”的成立是合法有效的，“黑合同”签订在“白合同”之后，且“黑合同”的内容与“白合同”相比构成了合同实质性内容的违反或背离的，即签订在后的“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行了变更，则将违反《招标投标法》第四十六条的强制性规定，根据《合同法》第五十二条关于判断合同无效的几种法定情形的规定，那么变更的内容为无效，即该“黑合同”条款无效。此处的合同变更并非前述符合条件的合同依法变更的情形。如果“黑合同”的内容虽然与“白合同”不一致，但是并未构成对“白合同”的实质性内容的违反或背离，只要符合当事人的真实意思表示并且不属于合同法规定的合同无效的情形，这种情况应该认定为对“白合同”的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。经过备案的建设工程合同，在施工过程中出现新情况需要作补充约定时，凡涉及合同实质性内容(包括工程价款、质量、工期等)的变更，建设工程合同双方应将补充协议提交建设行政主管部门备案。备案后的补充协议可以作为结算工程价款的根据。
(二)工程未通过招投标的情况下，“黑白合同”的处理原则
《中华人民共和国招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》都只涉及到了建设工程中通过招投标程序而签订“黑白合同”的情况，而对于未通过招投标形式签订黑白合同的情况如何处理，未做明确规定。此类工程合同的签订排除了行政法律的强制约束，这种情况下“黑白合同”的效力认定应以《合同法》及《民法通则》等民事法律法规的规定为依据，结合当事人的真实意思表示及该合同条款是否存在效力上的法律否定(即是否属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形)来做出判定，尊重当事人意思自治及对合同内容进行变更的权利。因为此类合同作为当事人合意的结果，必须是当事人真实意思的体现，这是民事法律的原则。在存在“黑白合同”的情形下，只可能有一份合同是当事人的真实意思的体现，而只有体现当事人真实意思的合同，才能作为确定当事人权利义务的依据。在首先确定当事人真实意思的情况下，再看体现了当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形，如未构成无效，便应据此判定双方存在特定的权利义务，而无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。如果无法确定哪份合同系当事人的真实意思表示，就合同的造价可委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定，以该鉴定结论作为结算依据。
(三)对《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的解读
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是目前我国关于“黑白合同”效力的认定及适用的唯一做出明确规定的法律依据。该条司法解释制定的目的是为了从根本上制止建设工程领域中的违法行为，维护建筑市场的公平竞争秩序，也辅助了《招标投标法》的贯彻实施。该规定只能适用于建设工程项目发包采用了招投标程序，并且根据中标文件签订了建设工程施工合同。这里所指的招投标包括公开招标和邀请招标，直接发包即议标的项目则不在该条的调整范围之内。因此，总结起来该条的适用有三个前提条件：
1、备案的合同必须是中标合同，且中标有效。一是必须对该规定中的“备案的中标合同”进行严格的文义解释，明确“备案的中标合同”必须是真正的中标合同，必须是通过真实的招投标活动，并根据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同。未进行招标活动或者未进行实质意义的招投标活动而编造的出于办理施工许可证等建设手续仅用于备案并明确约定不作实际履行的“中标合同”，不属于该规定所指的“备案的中标合同”，不能以之作为结算工程款的依据，不能适用该条之规定。
2、只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“白合同”成立合法有效时，才适用此条。
3、“备案的中标合同”与“另行订立的合同”在“实质性内容”方面存在差异。即“黑合同”必须对“白合同”的工程价款结算等实质性内容加以变更。在此前提下，司法实践中应该对该规定作限制性解释，即该规定仅适用于同一建设工程存在两份实质性内容不一致且何者为当事人真实意思不明确的情形。即只有在“黑合同”与“白合同”何者为当事人真实意思表示不明确的情形，才应以“经过备案的白合同”作为结算工程款的依据;对于当事人明确约定不以“白合同”作为实际履行合同的情况下，不应将“白合同”作为结算工程款的依据，至于是否以“黑合同”为结算工程款的依据，则需要判断该合同是否为当事人的真实意思表示，以及从合同效力合法性来判定。如果当事人的意思表示是明确的，且体现当事人真实意思的合同不存在效力上的法律否定，就但应当以该合同作为确定当事人双方权利义务的依据，据以结算工程款，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。
综合以上分析，结合中国建筑行业现状，建设工程领域的”黑白合同“采取的处理原则应秉持：法定招投标合同以合法为前提，自由协商的合同以真实合意为基础，合同的效力与否应结合特定情况做出综合判断。
