民事判决书
(2001)惠中法经终字第190号
上诉人(原审第三人)：朱富松，男，46岁，汉族，住惠州市大亚湾经济开发区。
委托代理人：阙光芸，广东百德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吴奕畅，男，53岁，汉族，住惠阳市水口镇联和村。
委托代理人：邹斌、张光明，均是广东慧达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国建设银行惠阳市支行(下称惠阳支行)。住所地：惠阳市淡水镇南门路4号。
负责人;黄新铭，行长。
委托代理人：罗远雄、史根洪，均是广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国建设银行惠阳支行大湖溪办事处。
负责人：严国清，主任。
委托代理人：罗远雄、史根洪，均是广东惠泰律师事务所律师。
原审第三人：张世昌，男，1949年7月出生，汉族，住惠州市惠城区桥西。
委托代理人：曾斌，广东惠顺达律师事务所律师。
上诉人朱富松因委托贷款纠纷一案，不服惠阳市人民法院(2001)惠阳法水经初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院2001年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
本院查明：1993年3月20日，上诉人朱富松(为甲方)与被上诉人中国建行银行惠阳市支行大湖溪办事处(下称大湖溪办，为乙方)签订一份《借款合同》，约定：上诉人朱富松向被上诉人大湖溪办贷款人民币80万元，期限从1993年3月20日至同年10月19日，月利率为8.64‰，甲方如到期未还清贷款本息，乙方有权将甲方贷款抵押的(大亚湾规划西边淡澳公路右侧)楼房拍卖、抵押银行贷款本息，此合同经公证后具有强制法律效力等内容。合同书上朱富松签名并加盖私章，大湖溪办盖公章。同日双方一份签订《抵押协议》，约定：“朱富松以惠州市大亚湾规划区西区淡澳公路右侧楼房一幢作抵押，设定抵押的有效期为长期”。协议书上朱富松签名加盖私章，大湖溪办盖公章。《借款合同》、《抵押协议》签订后，朱富松表姐夫张世昌把粤房字第0164779号房屋所有权证、身份证复印件交给被上诉人大湖溪办。1993年4月1日，被上诉人吴奕畅将其自有的人民币80万元委托大湖溪办放贷，期限从1993年4月1日至 1993年10月1日止。由原大湖溪办负责人陈计生写回《收条》给吴奕畅执，内容：“兹收到吴奕畅同志委托我办贷款80万元人民币。此据(从1993年4 月1日至1993年10月1日止)”，并加盖大湖溪办公章。同日，吴亦畅将80万元扣除利息73200元后，从其个人帐号265040汇726800元到张金元(陈计生岳父)帐号265041上。张金元再从帐号265041汇出60万元到惠城区中行上湖塘办朱富松名下的532009帐号，该60万元实际由用款人张世昌支取;另实际用款人张世昌还从大湖溪办拿取现金8.8万元，合共为688000元。从1993年10月17日至2000年7月28日，吴奕畅断续收到陈计生转交的还款，合计本金230500元，利息9000元(其中，张世昌还本金194500元，利息9000元，对比本金仍欠493500 元)。2001年3月29日，吴奕畅以惠阳支行、大湖溪办好被告、朱富松为第三人向原审法院提起诉讼，请求惠阳支行、大湖溪办偿还欠款569500元及利息，并承担本案诉讼费用。原审法院根据朱富松的申请依法追加张世昌作为本案第三人参加诉讼。2000年7月28日吴奕畅出具一份“函”给大湖溪办，内容： “原主任陈计生于93年春为解决其朋友朱富松建设用款问题，当时曾经多次出面协商，委托其办事处贷款人民币80万元一事，后经取得同意，于93年4月1日给该行委托贷款人民币726800元正其余利息73200元，计入共80万元。……合计：还款本金230500元，利息9000元，仍欠本金569500 元”等。[page]
另查，被上诉人大湖溪办是被上诉人惠阳支行的派出机构。2000年12月29日朱富松在惠州日报刊登遗失声明，内容：“朱富松遗失坐落惠州市大亚湾规划区西区淡澳公路左侧房屋所有权证，号码是粤房证字第0164779号，声明作废”。原审法院委托惠州市检察院对《借款合同》、《抵押协议》上的“朱富松”的签名进行技术鉴定，结果是“朱富松”三字是其本人所签。此外，原审法院依吴奕畅的申请，裁定查封了朱富松所有的与吴奕畅诉讼标的人民币569500元相值的财产。
案经原审法院审理认为：原告于1993年4月l日委托被告大湖溪办贷款人民币80万元，被告出具的收条中未确定用资人。事实上被告与第三人朱富松于1993年3月20日已签订《借款合同》，即在原告委托贷款前，被告已确定用资人。根据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第7条第(一)点第l款、第(二)点的规定，应认定原告与被告大湖溪办构成信托贷款关系，按人民银行《金融信托投资公司委托贷款业务规定》第6条的规定，原告委托贷款到期后未收回，不得要求被告返还部份或全部委托资金。第三人张世昌是实际用资人，并偿还了部份款项，应承担清偿借款责任。第三人朱富松与被告签订《借款合同》，并提供财产作担保，故此第三人朱富松应对张世昌的借款承担连带清偿责任。原告委托贷款中扣除有利息73200元，根据《中华人民共和国合同法》第200条的规定，应按照实际贷款数额退还借款及利息。第三人张世昌收到贷款688000元，扣除还款本金194500元，尚欠本金493500元。第三人张世昌应向原告清偿欠款493500元，并按借款合同月息8.64‰支付利息，已还利息9000元在利息中减除。原告汇款 726800元，减除收到还款本金230500元得496300元，对原告汇款726800元减除张世昌收到款688000元得38800元，及张世昌欠款493500元与原告尚未收回款496300元差2800元，均视作原告与陈计生发生的经济关系，另案处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第2款、第128条和《中华人民共和国民法通则》第84条第1款、第108条的规定，判决如下：一、第三人张世昌应于本判决生效后10日内清偿本金 493500元及利息383765元(以688000元为本金从1993年4月1日起，分段按月息8.64‰计算至2000年7月28日，扣除9000 元)给原告吴奕畅。逾期利息从2000年7月29日起另行计算。第三人朱富松对第三人张世昌应清偿的本金及利息承担连带清偿责任。二、被告惠阳支行和大湖溪办对第三人张世昌应清偿的欠款不负连带清偿责任。本案诉讼费16840元，财产保全费6500元，由第三人张世昌负担，第三人朱富松对该费用承担连带清偿责任;笔迹鉴定费800元由第三人朱富松负担。[page]
上诉人朱富松不服原审判决，向本院上诉称：一、一审的判决存在以下明显的错误：1、没有确认本案的《借款合同》及《抵押协议》的效力，且本案的案由定性错误。根据本案的事实及最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》、广东省高级人民法院《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见(试行)》的有关规定，本案属于“以存单为表现形式的借贷纠纷案件”属于违法借贷，存款关系、合同应确认为无效，利率按中国人民银行规定的当日活期存款利率计算，自收取款项之日起计至付清款日止。而一审判决将本案定性为“信托贷款纠纷”案件，且判决按《借款合同》约定的利息(月息8.64‰)计息显然是错误的。2、本案的实际用资人是第三人张世昌，上诉人未实际用资，也未为用资人张世昌抵押担保，而原审判令上诉人“应对张世昌的借款承担连带清偿责任”缺乏事实和法律依据，是错误的。一审法院已查明张世昌为实际用资人，而上诉人未曾借到或使用过一分钱。况且，《借款合同》、《抵押协议》均是张世昌冒充上诉人的名义签订的，惠城区中行上湖塘办名为朱富松的帐号也是张世昌瞒着上诉人私自设立的，这些事实张世昌均予以承认，而笔迹鉴定却认为《借款合同》和《抵押协议书》上的签名为上诉人所留，上诉人认为该鉴定有误，请求二审法院重新委托有关部门进行鉴定。为此，根据最高法院的“规定”及省高院的“意见”，上诉人不是合同当事人，不是用资人，也不是用资人的抵押担保人，不应对张世昌的借款承担任何责任。退一步说即使《借款合同》及《抵押协议书》上的签名为上诉人所留，上诉人也没有收到任何借款，且上诉人是为自己借款作担保，并非为大湖溪办借款给张世昌作抵押担保，因此，一审判决令上诉人对张世昌的债务承担连带责任是错误的。二、一审判决适用法律不当。一审判决第8页倒数第三行“按人民银行《金融信托投资公司委托贷款业务规定》第6条的规定”属于适用法律不当，惠阳支行为国有商业银行分支机构，不是“金融信托投资公司”，没有“信托贷款”业务范围，不能适用人行的该规定。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判。
上诉人朱富松对其陈述事实提供的证据(原审已提交不属于新证据)有：惠州市大亚湾经济技术开发区房产管理局于2000年12月20日出具的证明一份，证实粤房产证第0164779号产权人朱富松，无有关部门到该局办理抵押登记。[page]
被上诉人吴奕畅答辩称：一、吴奕畅服从惠阳市人民法院(2001)惠阳法水经初字第14号民事判决书的判决事项。二、上诉人朱富松的诉讼理由不充分、依法无据。以下事实和证据可以充分确认朱富松应对张世昌的借款本金及利息承担连带清偿责任。1、1993年3月22日，朱富松与大湖办签订了借80万元的借款合同，该合同有上诉人朱富松的签名及加盖了朱富松本人的印章。2、1993年3月20日，上诉人朱富松将其自己所有的房产权证交给被告大湖溪办作借款财产抵押。3、1993年4月1日，大湖溪办以张金元的名义把60万元信汇到朱富松设在惠城中行上湖塘办事处帐号为(532009)的帐号上。被上诉人朱富松对《借款合同书》及《抵押协议书》的签名提出异议，经文检鉴定，朱富松三字是其本人所写。在上诉状中朱富松说没有收到任何借款，亦不是用资人的抵押担保人，这只能说是诡辩。因为朱富松是完全民事行为能力的正常人，他完全知道他所做的一切都要为自己的行为后果负一切法律责任。因此，朱富松应对张世昌清偿的本金及利息承担连带清偿责任。上诉人上诉无理，应予驳回。
被上诉人吴奕畅为其辩解提供的证据(原审已提交不属于新证据)有：1、大湖溪办于 1993年4月1日出具的收条一份。证明大湖溪办贷款80万元，期限从1993年4月1日至1993年10月1日止。2、陈计生于1997年8月25日出具的证明1份，证明吴奕畅委托贷款80万元于1993年贷款给朱富松的情况。三、陈计生于1995年11月24日经手的计息单一份，证实1993年10月 1日至1995年10月30日的利率及计息情况。四、还款登记一份，证实吴奕畅从1993年10月17日至2000年7月28日收到还款本金230500 元，利息9000元。五、移交收条一份，证实陈计生移交房产证、借款合同和抵押协议。六、吴奕畅于1999年12月7日、2000年7月28日向大湖溪办陈计生出具的收据二份，证实吴奕畅收到还款。七、粤房字第016477号房屋所有权证一本，证实是所有权人朱富松房屋所在的地址。
被上诉人惠阳支行、大湖溪办共同口头答辩称：上诉人的上诉请求与建行无关，对建行不存在影响。作为国有商业银行可以信托贷款。金融机构经中国人民银行批准是可以进行信托贷款。请求维持原判第二项。
被上诉人惠阳支行、大湖溪办对其辩解提供的证据(原审中已提交不属于新证据)有：一、陈计生于98年1月20日立下的关于委托贷款经过一份，证实大湖溪办将80万元贷给朱富松。吴奕畅将80万元扣除利息73200元，从吴奕畅帐户汇726800元到帐号265041情况。二、借款合同一份，证实朱富松与大湖溪办于1993年3月20日签订《借款合同》，约定朱富松向大湖溪办借款80万元，用于承接工程临时周转。期限从1993年3月20日至1993年 10月19日。三、朱富松的身份证复印件。四、建行记帐单二份，分别记录吴奕畅帐号265040、张金元帐号265041在1993年4月1日转帐登记情况。五、大湖溪办与朱富松签订的《抵押协议》一份，证实朱富松以房屋一幢作80万元抵押。六、惠阳支行交款单、转帐支票一张、票汇委托书、信汇凭证各二份、现金支票五份，证实转帐和取款情况。[page]
第三人张世昌口头陈述称：一、原审已查明，第三人是实际用资人，借款的手续及还本息等均是第三人去办理的，并未受任何人的委托。还款也都是张世昌去办理的。故张世昌应承担本案的借款债务。而朱富松不用承担任何责任。二、本案是存单借款是非法的，本案符合最高人民法院《关于审理借款案件的的若干规定》第6条第6款的规定，并不是信托贷款案件，故本案的各种关系应确认为无效。本金应由用资人返还，利息应以人民银行当日的活期利息计算。
第三人张世昌对其陈述提供的证据(原审中已提交不属于新证据)有：一、张世昌所列的贷款情况及还款登记，承认实际收到贷款68.8万元，已还贷款194500元，欠款493500元，还利息9000元。二、1993年4月1日进帐单一张，证实从张金元帐号 265041转60万元到惠城中行上湖塘办朱富松帐号532009.三、陈计生经手的收条五份和备忘录一份，证实张世昌还贷款情况。
当事人对证据的异议：朱富松、张世昌对吴奕畅出具的收条、证明、计息情况、移交收条有异议;朱富松对《借款合同》、《抵押协议》的签名有异议，对其他证据无异议。而张世昌认为据有关材料反映当时的房产证原件没有交给大湖溪办。吴奕畅对朱富松提供的《证明》材料的来源是否合法有异议。惠阳支行、大湖溪办对陈计生证言一时说没亲眼看到朱富松在借款合同、抵押协议上签名盖章，一时又说借款合同、抵押协议上签名确是朱富松所签，是矛盾的。当事人对其他证据无异议。
根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。
本院认为：张世昌对借款本金，由其实际偿还并无异议，本院应予以认定。从吴奕畅的起诉书、2000年7月28日吴奕畅提供给原审法院还款登记均可以证实吴奕畅是清楚将款借出，且本案大湖溪办向吴奕畅出具的《收条》也写明大湖溪办是代吴奕畅办理委托贷款。因此，依照最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第七条第一款第(一)项的规定：“存单纠纷案件中，出资人与金融机构、用资人之间按有关委托贷款的要求签订有委托贷款协议的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立委托贷款关系。金融机构向出资人出具的存单或进账单、对账单与出资人签订的存款合同，均不影响金融机构与出资人间委托贷款关系的成立”和参照广东省高级人民法院《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见(试行)》第二条规定：“委托贷款的风险由委托人承担，贷款人(受托人)收取手续费但不得代垫资金”。据此认定本案的委托贷款关系成立。原审确认大湖溪办、惠阳支行对张世昌借款不负连带责任，是正确的。本案的《借款合同》和《抵押协议》实际是朱富松与大湖溪办签订(并盖朱富松本人私章)，并将房产证原件、身份证复印件交给大湖溪办。之后朱富松对其有无贷到款也不闻不问，致使其亲戚张世昌以其名义在惠城区中行上湖塘办以朱富松名开设帐户后，由吴奕畅以支票形式将60万元汇到张金元帐户，再由张金元汇付给朱富松名下的帐户上，该款由实际用款人张世昌支取使用。由于朱富松未实际贷到款，后未及时收回房产证原件或及时声明房产证作废，致使张世昌仍以其名义进行民事行为，朱富松该取回房产证而未及时取回，导致大湖溪办误以为其仍为张世昌借款提供抵押担保，存在一定的过错。根据《中华人民共和国民法通则》规定的公平原则，朱富松应根据其过错对吴奕畅本金损失相应承担一定比例的赔偿责任即承担张世昌不能偿还贷款本金10%的赔偿责任。综上，原审对朱富松设立的抵押关系因主债务未履行而未生效而判决其承担连带清偿责任、认定本案为信托关系和引用有关金融信托投资公司委托贷款业务的规定有误以及判项中利息计算方法表述不清应以纠正以外，其他事实认定清楚、判决得当应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第七条第一款第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、第(三)项之规定，判决如下：[page]
一、维持惠阳市人民法院(2001)惠阳法水经初字第14号民事判决主文第二项及案件受理费、保全费、鉴定费负担部分。
二、变更惠阳市人民法院(2001)惠阳法水经初字第14号民事判决主文第一项为：原审第三人张世昌应于本判决生效后三十日内清偿本金493500元及至2000年7月28日的利息374765元(已减除已付利息9000元);并从2000年7月29日起以本金493500元按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至付清款日止的利息给被上诉人吴奕畅。
三、朱富松对原审第三人张世昌不能偿还吴奕畅款的本金部分，在10%范围内承担赔偿责任。
二审受理费16840元，上诉人朱富松负担1840元，原审第三人张世昌负担15000元，上诉人预交的二审受理费不予清退，除其负担部分外其余抵作张世昌负担，在执行本判决时由张世昌付还朱富松15000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张远呈
审 判 员 蒋南凤
代理审判员 黄潮明
二00一年十二月十八日
书 记 员 吴映梨
