所谓意思表示的瑕疵，是与意思表示健全相对称的一个范畴，系指表意人在意思不自主或依据不正确的基础的情况下所作出的意思表示 [1]在大陆法系的民法理论上，意思表示瑕疵基本上包括心理保留、游戏表示、虚假意思表示、表示的错误、受欺诈的意思表示、受胁迫的意思表示和重要性质错误等七种瑕疵形式。其中，前四类具有内在意思与外在表示不一致的特点，其瑕疵发生在意思和表示的连接上;后三者具有意思不健全的特点，其瑕疵发生在意思形成阶段上 [2]上述意思表示瑕疵，如果按照瑕疵产生的原因来看，又可以分为意思表示的错误和意思表示的不自主。其中，基于自身原因而作出的不真实意思表示一般称之为意思表示的错误，它一般包括;而基于相对人或第三人的故意或重大过失引起的意思表示瑕疵，一般称之为意思表示的不自主。
所谓心意保留，是指虽然表意人对于表示的事项内心不愿意，但仍然作出违心的意思表示。按照德国民法典的规定，对于心意保留，虽然其意思表示是不真实的，但并不因此而无效。如果相对人知道表意人有此保留，则该意思表示无效 [3]由于表意人心意保留旨在欺骗相对人，因此，应该保护的不应是表意人，而应该首先是相对人。即使相对人看透了表意人的欺骗意图，他仍应该有权要求表意人承认其表示的效力。由鉴于此，德国民法典的这种态度被认为是法律政策上的错误 [4]
所谓缺乏真意的表示，系指表意人为了嬉戏、开玩笑等暂时欺骗他人或使他人陷入窘境，而将违心地作出的意思表示。根据德国民法典，对于并非出于真意的表示，如预期其非出于真意不致为他人所误解而为之，则无效 [5]不过，在缺乏真意的表示的情形，表意人应该赔偿相对人的信赖利益损失 [6]
所谓虚假行为，是指表意人和相对人“一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使应该法律效果产生” [7]对于虚假行为，根据德国民法典，表意人与相对人通谋而作出虚假的意思表示的，该表示无效;以虚假行为隐蔽其他法律行为的，适用该被隐蔽的法律行为的应该规定 [8]
关于表示错误，是指表意人由于欠缺合理思考或匆忙、疏忽而作出的与正常情况下应该表示不同的意思表示。它包括意思表示本身的错误(内容错误)、表示错误 [9]所谓内容错误，是对自己发出的表示的意义所发生的错误 [10]一般包括在表示的关键的、规范性意义发生了不同于表意人本身所指的意义时的错误 [11]表示的错误，也称表达错误，即在表示行为中由于不慎而发生的本不该发生错误 [12]按照德国民法典的规定，对于表示错误，应当适用该法第119条关于表示错误的规定，允许表意人行使撤消权;但应该根据该法第122条之规定赔偿相对人的信赖利益损失 [13][page]
关于重要性质的错误，又称主要动机的错误，是指表意人就表示内容中所涉及的人的资格或物的性质等严重影响其作出表示决策的重要事项。纯粹的动机错误原则上是无关紧要的，表意人不得依此而主张撤消;但作为一个例外的是，按照德国民法典第119条第二款之规定，“人或物之交易上被认为重要性质”发生错误，视作表示内容的错误，而允许表意人行使撤消权，但应该赔偿相对人的信赖利益 [14]
欺诈，是指通过夸耀虚假事实、隐瞒事实真相等手段，故意引起或维护某种错误，以达到影响相对人决策的目的 [15]所谓胁迫，是指故意以给相对人的人身或财产造成危害为要挟，从而迫使对方作出不真实的意思表示的行为 [16]对于在受欺诈、受胁迫的情况下所为的意思表示，大陆法系各国一般均赋予受害的一方在一定期限内行使选择权，即如果受害者愿意保持其意思表示的效力的，该表示有效;如果受害者不愿意保持其表示的效力的，他可以在法定的期限内行使撤消权，从而可以获得损害赔偿。
关于意思表示瑕疵的范围，普通法中并不像大陆法系那样广泛，在英美法系，意思表示瑕疵一般只是指意思表示的错误，而且是那些对合同效力有根本影响的错误。总体而论，在普通法系，由于普通法要求当事人在签定合同之前必须充分披露一切有关的事实，了解自己的义务并承担相应的责任，因此，根据普通法的一般原则，合同的有效性不因一方当事人出现错误而受到影响，这一原则在一般货物买卖合同中被称为“购者自慎原则”或“买者当心原则”(CAVEAT EMPTOR) [17]因此，在普通法，意思表示错误一般是指那些根本的错误以至于足以影响到当事人对订立合同的真实目的实现的意思表示，它包括双方错误或相互错误(mutual mistake)、共同错误(common mistake)和单方错误(unilateral mistake)三类。其中，双方错误，主要指当事人双方对于法律行为标的的认识上共同发生错误。在此情况下，可以使法律行为无效 [18]共同错误，是指双方当事人虽然意思表示一致，但这种一致是建立在错误的基础上。它包括标的物存在上的共同错误、合同基本事项中事实或品质的共同错误等。因此，当错误发生作用时，使法律行为无效 [19]所谓单方错误，系指一方有错误，另一方也知道或应该知道其有错误而使之作出错误的意思表示的。它包括诸如关于另一方身份的错误、错误签署文件—契约性质的错误、契约条款的错误等。对此，由于双方当事人的合意基础不存在，当事人间并无真实的要约与合意，故而，可能出现合同不成立、无效或可撤消 [20][page]
总体而言，在意思表示的瑕疵问题上，大陆法系和英美法系之间的态度或立法政策有很大的不同。其中，在大陆法系，人们一直以探求表意人内心真实意图，即所谓的“意图理论”为基础，作为建构有关意思表示瑕疵问题的方法论。根据该理论，意思表示(合同)的拘束力来自于表意人自己真实、自由的内在意思。因此，在欧洲大陆上，古老的民法典及至1900年的德国民法典在意思表示瑕疵问题上，发展出一般原则，即表意人的意思表示可以由于错误、欺诈或胁迫而不生效力，或可以被撤消。这样，如果其意思表示因错误、欺诈、胁迫而出现表示瑕疵，就有可能构成无效的合同或可以被撤消。其所谓的错误，关系到“事物的固有性质”，这种错误如同有些情况下身份对人的重要性意义。而在普通法系，则采取另一种截然不同的方法论，即为了维护交易安全，一个公开表达其意见的人必须承担他对环境错误估计的风险。根据该理论，一个人可以使对方同意意思表示(合同)只有在其预期正确的情况下才有效，但在缺乏对方同意的情况下，他应该受自己意思表示的约束。因为，如果他仅因为自己犯了错误就能够怀疑意思表示(合同)的有效性的话，就会极大地破坏交易的安全性。因此，只有在极其例外的情况下才允许表意人因自己的错误而撤消其意思表示，这种例外就是有理由认为相对人对合同有效性的依赖的确不值得保护 [21]另外，也可以从普通法系对待大陆法系中的“无权处分”问题的不同态度来解释普通法之所以不愿意因表示错误而允许合同无效或被撤消的原因 [22]在大陆法系，或根据物权行为的独立性、无因性原理，买方基于卖方的无权处分一般都可以取得所有权;或根据善意取得理论，买方也可以从无权处分的卖方处取得所有权;而物的原真正所有权人只能要求无权处分人返还其获得的不当得利。而在普通法系，则只有在极少的情况下才承认类似于大陆法系的这种做法。换言之，对于无权处分问题，大陆法系利用其特有的“无权处分”理论和善意取得制度来保障交易安全;而普通法系则利用其上述所谓的“风险自负”原则和限制因意思表示瑕疵而可能导致的合同无效或被撤消来来保障交易安全。这样，在大陆法系，一方面，“意图理论”的适用结果，必然会过分强调意思表示的真实、自主，并以此作为评判意思表示效力的决定性、关键性因素，从而必然会因意思表示瑕疵而产生更多的合同无效或被撤消问题，进而导致交易不安全。另一方面，但它却通过上述“无权处分”理论弥补这一缺陷;在普通法系，则正好相反，即在意思表示的真实性、自主性及由此而产生的交易安全和牺牲效率的问题上，它更强调交易安全和交易效率;而在无权处分问题上，它却更强调保护物的原所有权人的利益，从而对善意第三人、社会交易秩序的保护上却少有关注。可鉴，两者可谓殊途同归，难分仲伯、优劣。[page]
意思表示瑕疵，在我国，被称为意思表示不真实。在我国民法通则和合同法上，意思表示瑕疵包括受欺诈、受胁迫、趁人之危、重大误解等四种情形的意思表示瑕疵 [23]其中，对于因受欺诈、受胁迫所为的意思表示的效果，除了民法通则似有过分干预私法生活之嫌外，基本遵循大陆法系的一般规则，即赋予表意人相应的撤消权。我国所谓的重大误解，基本上相当于德国和大陆法系理论上的重要性质错误。另外，在我国司法解释上将误传视为一种独立的意思表示瑕疵类型，根据该解释，意思表示由第三人转达时，而第三人由于过失转达或没有转达，使他人造成损失的，一般可以由意思表示人负责赔偿，但法律另有规定或双方另有约定的除外 [24]有人认为，这一解释规定本人须为信赖赔偿，隐含了本人可以主张撤消的含义 [25]不过，在德国，误传，是指表意人使用传达方式表达其意思表示时，传达人发生传达不实的情形。传达人被视为表意人的单纯表达工具，是传达人的延长。误传，仅限于传达人的非故意的不确实传达，如果表意人故意作不实传达，则超出传达的范畴。对于误传，根据德国民法典第120条之规定，意思表示因传达人或传达机构传达不实时，得按第119条 [26]于因错误而为意思表示所规定的情形而可以撤消 [27]
二、网络环境下意思表示瑕疵的一般概述
在网络环境下，存在许多新的影响意思表示效力的因素，因这些因素而导致的意思表示瑕疵及其效力的判断问题，由于目前我国尚没有明确的法律规定，国际上虽然有些立法偶尔涉及到此类问题，但也很不全面。这种立法缺位现象无法为当事人提供明确的规范和准则，从而将导致许多不必要的纠纷发生，进而将影响网络交易安全和交易秩序。由鉴于此，恰当地对网络当事人的意思表示行为进行规范，对于预防和解决纠纷，维护网络交易秩序、促进其健康、快速发展将具有重要意义。然而，由于目前尚未有成熟的理论对相关的立法实践给予应有的指导，因此，关于网络环境下瑕疵意思表示的效力问题，自然是见仁见智。比如，因程序或设备运转出现了错误而导致表意人表示不真实，是否可以按照现行法律上的有关表意不真实规则而允许程序的使用人或设备的所有者行使撤消权的问题;因操作失误而导致表示错误，表意人能否行使撤消权;如果错误不仅出现在表示过程中，同时还原封不动地进入到表示中去，而且表意人根本无意发出这一意思表示时，其能否被允许撤消等问题，理论上有不同的看法。其中，对于因程序或设备运转错误而导致表示错误的问题，有学者认为，在绝大多数情况下，这种错误不得行使撤消权，尤其是对于使用错误的数据资料或不正确的程序的情形 [28]相反，因操作失误而产生的意思表示错误，有时则可以行使撤消权 [29]对于错误不仅出现在表示的准备过程中，同时还原封不动地进入到了表示中去，而且表意人根本无意发出这一意思表示时，表意人是否可以行使撤消权的问题，有学者认为，实际上，由于这种问题在本质上与使用打字机打错字时无异，因此，以人类脑力活动过程为出发点的各种形式，也适用于自动化的意思表示，相应地，自动化的意思表示错误也不得任意地被撤消 [30][page]
在网络环境条件下，由于意思表示必须通过中介服务提供者ISP作为意思表示的传输媒介，而且网络环境的开放性、虚拟性、数字化、技术性等特征，一方面使得网络环境下无行为能力或限制行为能力者参与网络交易的可能性更大、隐蔽性更强，从而使得对由这些主体所进行的意思表示的瑕疵问题无法按照传统意思表示的自主性、真实性理论进行评价。另一方面，网络环境改变了传统意思表示的外在符号形式，使得意思表示面临更多的心理保留、游戏表示、虚假意思表示、表示的错误、受欺诈的意思表示、受胁迫的意思表示和重要性质错误等表示瑕疵。另外，由于意思表示往往需要经过诸如提供接入服务、提供传输通道、信息交流的空间场所、服务器寄存等网络中介服务提供者(ISP)，尤其是，在双方当事人分属于不同的ISP时，意思表示的传递一般至少要经过发送方的一个ISP和接收方的一个ISP，有时要经过更多的中介服务提供者;相应地，意思表示可能会因这些中介服务提供者的原因而导致更多的传递错误。如此，在网络环境条件下意思表示错误的原因将变得更加复杂。对于这些因不同的原因而产生的意思表示瑕疵，是否适用现行有关规则，确实值得吾人深思。以本人看来，总体而言，在网络环境下，意思表示仍然应该遵循与现实环境中基本一致的规则;只是，应该针对网络环境下影响意思表示的特殊因素及其对瑕疵的意思表示的效力的具体影响等问题进行研究，并据此对现行有关规则做必要的修正。基本上，网络环境下意思表示瑕疵仍然可以按照现行有关分类方法予以分类，即如果从意思表示瑕疵产生的时间阶段来看，网络环境下的意思表示瑕疵可以分为(意思)形成阶段的瑕疵和表示阶段的瑕疵。不过，由于网络环境下意思表示必须经过ISP的中介传递，因此，网络环境条件下意思表示瑕疵产生的原因可能会因此而增加，笔者将这种情况所导致的意思表示瑕疵称之为传递阶段的瑕疵。由鉴于此，网络环境下意思表示瑕疵不仅包括(意思)形成阶段的瑕疵和表示阶段的瑕疵，而且还将包括传递阶段的瑕疵。
从引起意思表示瑕疵产生的主体上看，网络环境下引起表意人意思表示瑕疵的原因包括表意人自己的原因引起的意思表示瑕疵、第三人原因引起的意思表示瑕疵和相对人原因引起的意思表示瑕疵。其中，由表意人自己的失误而引起的意思表示瑕疵包括操作失误、软件缺陷、死机、系统瘫痪、病毒感染等原因;由第三人原因而导致正确的意思被错误的表示出来的原因包括诸如他人攻击、篡改、网络拥挤或堵塞、网络瘫痪、病毒攻击、乱码等;由相对人的失误而引起的意思表示瑕疵的原因包括没有或不正确地使用错误检测或纠正方法、对那些只要合理注意就可以发现或避免的错误而由于其过失没有发现或避免等。[page]
三、关于网络环境下意思表示瑕疵的国际立法
关于传输过程中所发生的意思表示错误的效力问题，1996年制定的《电子商务示范法》规定，表意人在其收到来自于相对人所传递过来的错误表示时，只要其稍加注意或使用任何商定程序即可知道或应当知道所收到的信息在传输途中出现错误，则该表意人应受其因此而作出的意思表示的拘束，不得以该相对人所传递的错误信息为借口而拒绝接受其前述表示的效力 [31]关于这一问题，新加坡《电子交易法》也作出了与联合国《电子商务示范法》一样的规定 [32]
对于传输过程中所发生的意思表示瑕疵及其效力问题，美国《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》均作出了规定。根据美国《统一电子交易法》(Uniform Electronic Transaction Act, UETA)规定，(一)如果当事人已经约定使用某一安全程序检测或纠正错误，那么，在一方不遵守该约定的检测程序或方法的情况下，且如果按照所约定的程序或方法能够检测出或能够改变该错误的话，另一方可以撤消其基于该错误表示所作出的相应的意思表示;(二)对于在个人与另一方的自动化设施(设备)进行交易的过程中由个人原因所产生的表示错误，在具备以下条件时该个人可以不受其错误表示的拘束：1.如果自动化设施或设备未能提供预防或纠错机会时，且在该个人获悉此错误时立即通知相对人(即自动化设备的所有者或使用者) 自己不愿受该错误表示的拘束;2.该个人采取其他诸如按照另一方的合理要求将该错误表示发送给他、取消其从另一方收到的对价等合理措施;3.该个人没有接受对方的对价或其他利益。(三)在无法适用上述(一)、(二)的情形下，适用其他相关法律规定;(四)当事人不得通过协议改变上述(二)、(三)条款的适用 [33]
与《统一电子交易法》相比，美国《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transaction Act, UCITA)则作出了更为全面的规定，即它不仅对于包括有关显失公平的意思表示、欺诈、电子错误或类似情形等在内的表示瑕疵问题从正面作出了规范，同时，也从从反面对意思表示的效力作出了更加全面的规定。根据该法，对于在显失公平情况下的意思表示，如果法院在发现合同或其中的条款有失公平，则法院可以拒绝执行该合同，或除去或限制其中的有失公平条款的适用，以免造成不公平的结果;如果当事人向法院诉称该显失公平合同或条款时，则法院应当为其提供适当的救济机会以避免造成不公平的结果 [34]对于以自动化方式进行的意思表示，该法规定，如果意思表示是通过自动化设备即所谓的电子代理设备进行的，其效果视为人的意思表示，一般情况下，该自动化设备的所有者应该受其自动化设备所进行的意思表示的约束;但如果自动化操作是由于欺诈、电子错误 [35]类似情形所引起的，则法院可以为有关当事人提供适当的救济机会 [36]对于一个人在正常情况下可能拒绝采取某种措施或不会作出某种意思表示的，而实际上却采取了该(错误)措施或作出了该(错误)意思表示时有关措施或表示的效力问题，该法规定，如果该个人应该知道下列情况之一的，则其应受其该措施或表示的拘束：(1)此种措施或表示将导致自动化设备履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或将发送为上述行为的指令;或(2)如果此种措施或表示含有承诺的意思时，则不论该个人是否作出了其有理由知道该自动化设备不能作出反应的其他措施或表示 [37]不过，该法又进一步规定，根据上述条款订立合同的 [38]应该受本法第208条、209条有关电子记录的采纳和大众许可市场的规范 [39]当然，我们可以据此反推出：如果该个人不应知道或没有理由要求其知道上述(1)、(2)两种情况之一的，则该个人可以不受其错误表示的拘束。再者，该法还对消费者作出的错误意思表示的效力进行了规范。根据该法，如果商家或经营者没有提供错误检测、纠错或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时所产生的错误表示，或者在自动化交易中无意接受、但由于电子错误而使消费者作出了错误的意思表示的，在消费者没有自己使用或没有让第三方使用该信息或没有从中获取任何利益的情况下，如消费者采取下列行动后即不受该错误表示的约束：在知悉其作出的错误表示时，(A)立即通知对方;(B)将所有的信息拷贝交给对方，或按照对方的合理指示将所有信息拷贝交给第三人，或销毁所有的信息拷贝 [40]另外，该法也对继续生效的合同条款中的意思表示瑕疵问题做了规定，从其规定的内容来看，基本上采取了通知原则和善意原则，即对于继续生效的合同条款，如果在某种情况下被程序自动修改时，这种修改应该是善意的，并应该及时通知对方;否则，如修改对另一方是明显不合理的，则其有权拒绝接受约束 [41]最后，为了避免当事人意思表示错误及避免该错误发生效力，该法还规定应该为表意人提供合理审查的机会，在为表意人提供合理审查的机会后，由于表意人自己的过失没有审查或忽视了对方的信息，则即使表意人作出了瑕疵的意思表示，他也应该受此拘束 [42]另外，该法还从当事人尤其是商家的不干扰、不侵权、不欺诈等明示和默示担保义务方面为当事人在网络环境下进行正确的意思表示提供了规范模式，从而为当事人提供了可资遵守的行为规范。[page]
韩国《电子商务基本法》也对意思表示瑕疵问题作出了规范。按照该法规定，尽管一项信息是由发送者或由其代理人发出或其自动化设备所发出的，但接收者在收到该信息的同时或之后的合理时间内，知悉该信息的发送违背发送者的意志，或者接收者在使用约定的确认程序知道或应当知道该信息的发送违背发送者的意志，接收者就不能将该信息视为发送者的信息 [43]即表意人(发送者)便不受该违背其意志的意思表示的约束;反之，我们可以推出表意人(发送者)即应该受该违背其意志的意思表示的约束的结论。
与上述有关立法不同的是，对于意思表示瑕疵问题，欧盟《电子商务指令》不是从正面直接规定，而是要求成员国不仅要确保商家充分履行信息披露义务，而且，还应该确保服务提供者提供恰当、有效、易于理解的技术手段，以便使服务接受者能够在下定单前识别和修改其输入的错误，从而确保服务接受者尽可能地减少不必要的表示错误。其中，应该被充分披露信息包括商家的诸如名称、营业地址、通讯地址、注册号码等身份信息、服务提供者设立地所在国允许的促销手段、订立合同所采用的技术步骤、已经订立的合同是否由商家存档和是否允许查阅、识别和纠正输入错误的技术手段、合同所使用的语言等。同时，还要求商家将上述信息在显著的地方以显著的方式披露给服务接受者 [44]尽管如此，仍然难免会产生意思表示瑕疵问题;因此，该《指令》未能从正面对网络环境下意思表示瑕疵及其效力问题作出明确的规定，是其不足之处。
四、对有关国际外立法的总体评价
从上述有关立法来看，基本上有三种类型，一种是联合国1996年制定的《电子商务示范法》为代表的“传输错误”模式，该模式的特点是，主要以信息(意思表示)传输过程中出现错误为规范对象，对此类问题的解决，基本上是要求相对人(接收人)按照约定的错误检测、纠错程序或方法，或者在没有约定程序或方法可资使用时，要求其对所收到的信息(意思表示)尽合理注意义务，即以一个正常之人、在正常情况下能够注意到或可以希望他能够发现信息(意思表示)存在错误的，而相对人(接收人)却没有注意到该错误的，则信息的接收人不得否认其以此(对方错误的信息)为前提而作出的意思表示的拘束力;而表意人(信息的发送者)则可以不受该错误信息(意思表示)的约束;如果接收者或相对人在使用了约定的检测、纠错程序或方法后，或者在没有约定的检测、纠错程序或方法时尽到了其合理注意义务，仍没有发现到其所接收的错误信息(意思表示)，则其以此(该错误的信息)为基础而进行的错误意思表示对其不具有拘束力，相反，对方则不能以此为借口而否认由其所发送的错误信息(意思表示)的的效力。同时属于该模式的还有美国《统一电子交易法》、新加坡《电子交易法》、韩国《电子商务基本法》等。另一种模式是以美国《统一计算机信息交易法》为代表的“全面规范模式”，该模式的主要特点是，对网络环境的自动化的意思表示的效果，尤其是瑕疵表示的效力问题作出了全面的规范。这种模式下意思表示瑕疵，不仅包括错误表示(即在没有受到欺诈的情况下而作出的不真实意思表示)，而且还包括在受到欺诈的情况下所作出的不自主表示;不仅包括一般合同中的表示瑕疵，还包括继续性合同中的表示瑕疵问题;其中的错误表示，不仅包括传输错误，而且还包括操作失误、电子错误(即主要是指设备、程序、网络等)等。这种模式不仅规定意思表示的瑕疵问题，还通过确立公平原则对显失公平合同的当事人提供一般的救济方法。值得一提的是，该法特地一改普通法通行的做法，即在一般情况下，单方错误的一方必须对后果承担责任(除非是在一些影响交易构成基础如当事人、标的的性质等的事项上产生错误);而是通过要求电子商家承担在使用程序或设备时必须设计电子纠错、检测和避免错误程序，否则，在交易中处于弱势的消费者在出现单方错误的情况下可以以此为抗辩，有权对自己的错误意思表示予以撤消 [45]第三种模式是像欧盟《电子商务指令》那样对意思表示瑕疵问题没有直接作出规定，而是通过赋予当事人以全面、充分的信息披露义务，从而尽可能地避免和减少不必要的意思表示瑕疵。[page]
笔者认为，第一种模式，不仅规范过于简单，对意思表示的基本原则和其他类型的意思表示瑕疵问题缺乏应有的规定;而且即使对“传输错误”的规范也不尽合理。理由在于，一方面，它既没有对错误的性质作出准确的定位，可能使一些不甚重要的错误也能成为当事人撤消其表示的借口，从而导致交易不安全;另一方面，对于错误所产生的风险分配不合理，由于没有实行风险自负原则，这样不仅可能会使表意人在选择ISP时缺乏应有的谨慎，可能出现因ISP疏虞防范而出现不必要的传输错误，而且要接收者为他人的错误负担不必要的风险在理论让人难以接受。第三种模式虽然为避免和减少意思表示瑕疵的现象作出了有效的防范，但这种预防措施未必完全能够避免意思表示瑕疵问题的出现，而其没有能够对瑕疵意思表示的效力问题作出直接、具体、全面的规范，因此，其效果肯定是不理想的。则相对而言，在上述三种立法模式中，第二种模式则较为合理，它对意思表示的效力、瑕疵意思表示的类型、效果、瑕疵担保义务等作出了相对全面、具体和明确的规范，值得借鉴。但由于其仍然缺乏对意思表示的基本原则作出具体、明确的规范，而且其适用范围仅限于计算机信息交易，而不能适用于一般网络交易中的意思表示，因此，其功能也将大打折扣;另外，由于这种模式也像第一种模式一样对“错误”的界定缺乏明确的标准，因此，可能会导致对于由于一些非实质上的或者或对合同的成立不具有决定性的错误而产生的表示瑕疵的效力出现不稳定的情形，即一旦出现了这种错误，双方都可能会以此为借口而拒绝履行自己应尽的义务。
五、处理网络环境下意思表示瑕疵问题的基本原则和具体规则
基于上述分析，笔者认为虽然传统的大陆法系的有关“意图理论”在处理意思表示瑕疵的有关问题时有其合理的内核，但鉴于网络环境的开放性、虚拟性、高效率、技术性、数字化、快速性等特征，传统大陆法系有关意思表示的“意图理论”和做法在网络环境下值得反思;相反，普通法系的“风险自负”、“交易安全和效率”理论和做法则因其更加符合网络的性格而应该值得提倡。诚如前文所言，如果说其在现实环境条件下具有其合理存在的理由的话，即在处理瑕疵意思表示的效力问题上，大陆法系的“意图理论”和做法由于过分追求内在意思真实、自由，而置交易安全和交易效率于次要考量，在一定程度上妨碍交易安全，但它可以通过善意取得制度、物权行为的无因性原理等在一定程度上予以弥合，那么，由于善意取得制度和物权行为无因性理论在网络时代失去了其存在的合理性(参见下文有关论述)，如果再将这种理论和做法适用于开放、虚拟、高速、技术化、数字化和追求高效率的互联网络环境，则显必然有悖于网络的高效特征，因此，阻碍网络交易的发展，不利于网络交易安全和交易秩序。尤其是网络交易的跨国界性特征，使得网络交易的当事人可能身处遥远的国度，彼此在经济、文化、习俗等诸多方面可能存在着巨大差异，而这些差异往往又是影响当事人各自对交易结果、交易目的、意思表示效力等方面进行判断、评价的重要因素。因此，一旦法律过分追求内在意思真实、自由，将会极大地诱发此类因意思表示瑕疵而产生纠纷数量的增加，妨碍交易安全。相比之下，普通法系那种“风险自负”理论则在尊重意思自主(即在对方存在欺诈、胁迫等情况导致意思表示不自主的，可以赋予表意人以撤消权，以示对意志自由的尊重)的前提下，一方面，通过要求当事人履行充分披露影响交易的重要信息，来尽可能地减少不必要的导致意思表示错误的因素;另一方面，要求当事人应该有市场意识、风险意识，实行正常情况下的风险自负原则，从而增强当事人的错误防范意识，以尽可能避免不必要的错误表示发生。另外，“风险自负”理论对意思表示的效力及责任评价、解释等问题多是通过外部标志来进行的，这种强调意思表示的外在事实依据往往是商业交往中信赖保护的客观依据;何况，在虚拟、开放的网络环境中，人们更应该通过外观事实而不是内在意思来解释和保护交易行为。因此，普通法系的“风险自负”理论和做法比大陆法系的“意图理论”和做法更符合网络环境的特征和网络交易的实践。实际上，绝对的意思自治或意志自由以及绝对的交易安全在任何一个环境中都无法完全实现。法律要做的应该是，在特定环境条件下，在意思自治和交易安全及交易效率之间寻求一个恰当的平衡。如果说，在现实环境条件下，大陆法系传统的“意图理论”在善意取得制度和物权行为无因性理论的配合下尚可应付交易安全、效率和人们对意思自治的追求之间的矛盾冲突的话，那么，在一个在诸多方面有着不同于现实环境特征的网络环境条件下，如果仍旧牢系传统思维方式，置网络环境的特殊性于不顾，仍要试图以“内在意图”来约束、规范遥隔万里、彼此在诸多方面存在巨大差异的当事人之间的意思表示的理论和做法，无异于旧匙开新锁，其结果是不言而喻的。是以，笔者认为，普通法系的相关理论到是能够较好地适应网络环境下的意思表示和交易状况。具体而言，在处理意思表示瑕疵及其效力问题上，应该坚持以下原则：[page]
首先，应该坚持充分的信息披露原则，以尽量减少影响意思表示错误的因素;其次，实行风险自负原则，即由于正常的市场风险所引起的责任，由市场主体自行承担;为此，应该培养和增强当事人的风险意识，使之在意思表示时更加谨慎，以免产生不必要的损失;再次，尊重意志自由或意思自治原则，即禁止当事人一方对另一方实行欺诈、胁迫，使对方在违背自己意志或意思不自由的情况下进行意思表示或进行交易。最后，提倡诚实信用原则，即当事人之间应该彼此讲究诚信，充分披露交易信息、互不欺诈，不滥用权利或优势，从而使对方作出不真实的意思表示。根据上述原则，在处理意思表示的具体问题上，应该遵循以下规则：一是在意思表示错误问题上，只有在对当事人的身份、标的的性质等严重影响当事人进行交易的重要因素方面认识错误而进行的意思表示，才被视为真正的错误，才允许错误的一方在法定的期限内行使撤消权，并赔偿对方因此而造成的直接损失或信赖利益。基于除此以外的其他错误而作出意思表示的，该表示对表意人有效;只有在双方一致同意的情况下，表意人才可以从中解脱;二是对于违背诚信原则和意思自治原则，没有充分履行信息披露义务和进行欺诈、胁迫，使对方在违背自己真实意志的情况下进行交易的，表意人可以在法定期限内撤消该表示，并不赔偿对方的损失。三是对于在因传输过程而引起的表示错误问题，应该贯彻风险自负和诚实信用原则，即由于自己的ISP的原因而导致自己的意思表示出现错误的，在对方当事人尽了合理的注意义务或履行了约定的检测、纠错、核实程序后，其后果应该由表意人自己负责;只有在对方当事人违反合理注意义务或违反约定的检测、纠错、核实程序的，表意人才不受该错误表示的约束。四是在意思表示效力的问题上，应该确立合同优先原则。合同原本就是盈亏未定的或冒险的，所有的合同都在一定程度大会与风险分担有关，因而任何合同如果经过恰当地询问，我们都可以查明，一个人的推测或期待的不准确性是否属于他自己的问题，这样，在很大程度上就排除了撤消合同的可能性 [46]但是，如果撤消不是自始排除，就应当对这种例外---即拒绝保护对方对合同有效性的依赖而允许撤消合同的事由作出明确的规范。首先，一般而言，如果一个人在订立合同时知道或应当知道对方已经产生错误，却没有按照正当的商业习惯所要求的那样去纠正他，则该方对合同的依赖就不值得保护，即可以允许错误的一方撤消该合同;其次，如果一方用明示或暗示的花言巧语，使对方产生错误而订立合同，则他不能反对撤消;最后，如果双方在订立合同时对构成交易基础的事实产生同样的错误，则必须允许撤消，当然，通常还要以经过对合同的恰当解释后，承担此事风险的一方不能提出撤消这一规则为准 [47]。[page]
按照上述原则和规则，对于由于表意人自己的失误，如操作失误、计算错误、设备或程序运转错误等所引起的非真意表示问题，原则上，表意人应该承受该表示的效力;只有在及其特殊和严格的情况下，才允许表意人撤消其表示，但应该赔偿相对人的信赖损失。这些特殊情形一般只包括因上述原因而引起在有关当事人身份、标的物性质及其他严重影响合同成立因素等方面的表示错误。为此，立法应该要求商家对消费者履行全面、充分、显著的信息披露义务，以尽可能地避免和减少表意人，尤其是作为消费者的表意人在订立合同时出现表示错误。对于在对方存在欺诈、胁迫或趁人之危等所导致的表意人在意思不自主情况下所作的意思表示，原则上，表意人可以撤消该表示，并无需赔偿对方的损失，因为，这种表示瑕疵和损失完全是由相对人的过错引起的，因此，根据责任自负的原则，自然应该由相对人承担。对于由包括ISP在内的第三人原因引起的错误，原则上，应该根据错误出现的情况，按照风险自负、诚实信用原则和合理、公平原则进行处理。
