诉讼行为[1]通常是指建立在行为意思基础上的，以引起“某个效力主要处于诉讼领域内”的后果为目的的当事人的外在行为。[2]其通常包含诉讼主体的行为意思、行为内容和行为方式，是诉讼行为人内在意思的外在表现。有学者提出，诉讼行为不应以意思表示为构成要件，否则会使诉讼行为有多种效力状态而使诉讼程序不稳定。[3]但笔者认为，法律行为中的意思主义和表示主义主要是针对意思表示解释而言的，诉讼行为采取表示主义，并不意味着诉讼行为不是建立在意思表示基础之上的，它强调的是在表示与意思不一致的情况下，应以外部表示为准，以此来保证诉讼程序的顺畅和安定。事实上，诉讼行为人的意思表示瑕疵就是诉讼行为本身的瑕疵，因此，有必要对此类意思表示存在瑕疵的诉讼行为作出恰当的评价和处理。
一、诉讼行为中的意思表示瑕疵之类型
诉讼行为建立在当事人的意思表示基础之上，这就必然会涉及意思表示的瑕疵问题。这类瑕疵与通常谈到的的法律行为中意思表示的瑕疵并无二致。一般来说，意思与表示不一致就是意思表示瑕疵。[4]《德国民法典》制定者及其继受者都曾对意思表示瑕疵问题作过深入研究，我国也有学者借鉴国外理论研究的成果，并结合国内立法的实际情况，对意思表示瑕疵作过类型化归纳。[5]笔者认为，诉讼行为中常见的意思表示瑕疵主要包括:
(一)意思瑕疵
1、欺诈。欺诈是指故意编造虚假或歪曲的事实，或故意隐匿事实真相，使诉讼当事人一方陷于错误而为意思表示的行为。
2、胁迫。胁迫是指以将来施以祸害相要挟使诉讼当事人一方发生恐惧而为意思表示的行为。
3、乘人之危。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第70条规定:一方当事人乘对方于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。诉讼行为中比较常见的例子是诉讼当事人一方乘人之危，不适当地强迫另一方当事人撤诉、放弃诉讼请求、承认诉讼请求等。
4、重大误解。此类瑕疵是指基于认识上的重大错误所为意思表示的行为。诉讼行为中比较常见的情形有：诉讼当事人一方误认为对方具有诉讼主体资格，或者因对诉讼程序问题认识错误而作出错误表示,主要是对管辖、期日等程序事项不甚了解造成实施诉讼行为的延误，或者误认为撤诉和放弃诉讼请求的后果等同，在本意想撤诉的情况下实施了放弃诉讼请求的诉讼行为。
(二)表示瑕疵[page]
1、真意保留。又称单方虚伪意思表示，它是指当事人明知自己的表示并非真意而故意对外作出不真实的意思表示。如为了取得某法院的管辖权，虚构事实并列出相关当事人的起诉行为;又如原告知道被告下落而故意不将相关信息告知法院，致使法院对被告实施公告送达;再如为了规避专属管辖，将不动产纠纷作为普通的债权债务纠纷来提起诉讼等。
2、游戏表示。诉讼当事人非出于真实的意思表示，且预期其非出于真意不致为他人所误解。如诉讼当事人在庭审中说大话。
3、虚伪表示。也称伪装行为，是指对表示非真意有认识，而与相对人通谋作出的意思表示。如双方诉讼代理人合谋，损害诉讼当事人一方或者双方的利益;又如诉讼当事人双方为了转移财产而虚构纠纷向法院提起诉讼。
4、表示错误。表意人对所要作出表示的事项有认识，但在表示时出现错误，可归类为误言、误写。如原告在起诉状中将诉讼请求金额1000元误写为100元，或者在庭审中因口误错误承认对方的请求，或者诉讼当事人与其诉讼代理人沟通不畅造成诉讼代理人的表示行为与当事人的真实意思不一致。
二、诉讼行为中的意思表示瑕疵之认识
诉讼行为中的意思表示瑕疵现象虽然客观存在，但因诉讼行为在诸多方面不同于民事行为，故理论界和实务部门对应否评价和处理该意思表示瑕疵问题存在争论。
(一)两种观点
1、对诉讼行为中的意思表示瑕疵不予考虑。在实体法和程序法不加严格区分的阶段，民事诉讼法学者相对于民事行为提出了诉讼行为的概念，并将私法上的民事行为瑕疵处理原则直接适用于诉讼行为瑕疵问题。但随着民事诉讼法的制定以及民事诉讼法学体系的逐步完备,有学者对诉讼行为类推适用实体法的做法提出了质疑,主张对诉讼行为中的意思表示瑕疵不予考虑。其基本理由有：诉讼行为的构成要件不同于民事法律行为，为了法律关系的安定,在当事人实施符合诉讼法规定的行为时,应该认可行为的效力，对诉讼当事人的意思表示瑕疵不予考虑。
2、对诉讼行为中的意思表示瑕疵应予考虑。考虑到将诉讼法与实体法相区别而否认诉讼行为的瑕疵性,从程序保障的观点来看明显欠妥，因此，德国学者瓦尔斯曼将诉讼行为的意思分解成三部分,一是诉讼行为的意思表示(表示),二是行为意思(表示意思),三是对行为效果的意思(效果意思)。所谓表示,就是表示行为本身。所谓表示意思就是表示人将自己的意思公布于众,表示人不仅希望公布自己的意思,而且还基于自己的决定做出表示。所谓效果意思是表示直接服务于诉讼上行为的所有行为的意思。据此,基于错误的效果意思、或者缺乏表示意思的行为,都不是诉讼行为。但是,导致诉讼行为失效的瑕疵是包含在诉讼行为概念之中的,此时,可以基于相对无效的原理取消诉讼行为。[6]我国学者刘荣军认为，将诉讼行为及其瑕疵存在与否作为区分实体法与诉讼法的一个重要工具来对待,固然在诉讼法学发展史上具有一定的积极意义。但单纯追求诉讼法的独立性,而不考虑诉讼行为作为法律行为,甚至作为社会行为的一个构成部分,以及它与主体具有的不可分割的性质,势必会否认行为的实施与主体意思的关联,同样不利于行为实施者的权利保护和程序保障。[7]因此,基于诉讼行为具有的意思属性,应对诉讼行为中的意思表示瑕疵予以考虑，并作出相应的处理。[page]
(二)对诉讼行为中的意思表示瑕疵作出评价和处理的基本理由
1、实现程序正义的需要。程序正义是实现实体正义的前提和保障,其应当包括对当事人意思表示的尊重,也即应当尊重当事人实施诉讼行为的目的与诉讼行为表现之间的一致性。如果我们仅仅关注当事人诉讼行为的表现,而缺乏对该诉讼行为表现与行为目的之间关系的考量,就会构成对当事人意思表示的不尊重。而不尊重当事人意思表示的诉讼程序,自然也违背了程序正义的理念，将无法为实现实体正义提供有效保障。
2、现实国情和司法实践的需要。我国不少民事诉讼当事人缺乏法律意识和法律知识，其中，有些当事人因经济原因还无力聘请律师代理诉讼。因此，在他们本人参与诉讼时就可能会因上述原因实施与自己真实意思不相一致的诉讼行为。而有些不诚信的当事人还会利用种种不法手段,采用欺诈甚至胁迫等方式，迫使对方当事人在诉讼中实施与自己真实意思不相一致的诉讼行为。因此，有必要对这类诉讼行为中的意思表示瑕疵作出评价和处理，以维护当事人的合法权益。
3、法院保障裁判正当性的需要。法院裁判必须努力追求实体公正,其结果才能真正获得社会和当事人的认可。对诉讼行为中的意思表示瑕疵作出评价和处理，是对程序公正和实质公正的兼顾，若一方当事人因误解、受欺诈或受胁迫而实施了与自己真实意思不一致的诉讼行为，在此情形下对此仍不予评价和处理，则很难想象法院以该行为为基础所作出的判决会具有正当性。
诉讼行为的实施尽管取决于诉讼当事人，但在诉讼行为存在意思表示瑕疵的情形下给予必要的救济,不仅是民事诉讼法已经初步规定的内容,也是宪法以及程序保障理念的内在要求。因此,在充分顾及程序安定性的前提下,将程序利益与当事人的权益进行比较,作出适当的评价和处理是十分必要的。
三、诉讼行为中的意思表示瑕疵之处理
考虑到民事诉讼法具有公法性质、诉讼程序的安定性等特点，对诉讼行为中的意思表示瑕疵的评价与处理应与民事行为有所区别，不能一律适用私法规范。在日本,对意思表示存在瑕疵的诉讼行为,往往通过迂回手段加以解决。第一，原则上承认可以自由撤回诉讼行为;第二，广泛认可对错言、误笔行为的纠正或补充;第三,可以将有意思瑕疵的诉讼行为导致的结果,作为再审的理由。[8]笔者认为，上述处理模式对我国具有借鉴意义，建议根据不同时段的特点作出不同的评价和处理。
(一)刚作出行为时允许当事人自行排除瑕疵
所谓的“刚作出行为时”，对取效行为是法院在产生相应活动前，对与效行为是以该行为为基础发生其他行为前。[9]在此阶段，允许当事人自行对先前的瑕疵诉讼行为进行补正。举例而言，如果诉讼请求因当事人主张的法律关系性质错误或民事行为效力有问题而不能成立，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条之规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”该条规定的主要目的是，当发生当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与法院认定不一致的时候，法院通过释明引导当事人自行纠正诉讼行为。[page]
所谓“释明”，一是指使不明确的事项得以明确，二是指当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分，三是指当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述，四是促使当事人提出证据。对当事人诉讼行为有瑕疵的，法院可通过释明引导当事人自行排除瑕疵。又如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条之规定:“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全而、正确、诚实地完成举证。”我们在理解该条内容时，应把握住此处“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”就是释明的一类情形。
(二)引发其他诉讼行为或法院活动后应作区别对待
对取效性诉讼行为，在当事人的行为引起法院活动后，对与效性诉讼行为，在发生以其为基础的其他诉讼行为后，应当依据行为不完善或者瑕疵的严重程度,分别设立不同的法律后果，以便作出处理。据此，可以将诉讼行为瑕疵分为可补正与不可补正，绝对无效与取决抗辩之无效。瑕疵不可补正与绝对无效，两者角度不同，但结果是相同的。即使没有任何人提出无效的申请,法院都可以依据职权宣告无效，这类瑕疵往往是不可补正的，其无效事由一经出现，即应有无效的法律后果产生。而瑕疵可补正和取决抗辩之无效，是指只有在利害关系人提出申请的前提下,法院才能宣告无效，而且这类瑕疵往往是可以补正的。在对待具体诉讼行为时可遵循如下思路：
1、看瑕疵对案件审理的实际影响，若不补正也不致于影响案件公正审判的，可直接认可其诉讼行为的效力。
2、看当事人提出抗辩要求法院处理时，瑕疵是否已获适当的补正。(1)诉讼状态的变更使有瑕疵的诉讼行为得以纠正。可被宣告无效的行为,也可基于一定的事实而取得法律效力。如在法官审理案件时，无效原因己消失，就不必宣告行为无效。(2)逾期提出取决抗辩之无效。按照前述分析,如果取决抗辩之无效在法律规定的期限之外才提出,则有关诉讼行为就将获得补正,从而变成有效行为。如双方当事人之间有仲裁协议，但原告故意隐瞒而诉诸法院，且被告未在答辩期内提出异议，则原告选择法院管辖的行为有效。(3)有利害关系的诉讼参与人因明示放弃异议权、接受瑕疵的诉讼行为，使瑕疵获得补正。如前述例子中，如果被告在答辩期内明示放弃管辖异议权，则原告的起诉选择法院管辖的行为也有效。
3、如果尚未补正，可以衡量补正的可能性和对案件的影响力。(1)对于可以补正，且不致于影响案件公正审判的，可允许其补正，补正后认可其效力。如尚未因逾期而丧失权利，可通过实施无瑕疵的行为将出现的瑕疵除去。通过后续行为弥补先前行为的缺陷，从而使先前行为取得预定的法律效力。(2)对不可能补正或拒绝补正，但确实会影响案件公正审判的，应宣告其诉讼行为无效。如为了取得某一法院的管辖权，虚构事实并列出相关当事人的起诉行为，如起诉人拒绝补正，法院应作出裁定，排除不合适的当事人，以无管辖权为由驳回起诉或移送有管辖权的法院。再如为了逃避专属管辖，将不动产纠纷作为普通债权债务纠纷提起诉讼的，因其违反强行性规定，故应被认定诉讼行为无效。具体诉讼行为一旦被认为无效，依附于该行为的各诉讼行为,以及可能受该无效宣告影响的其他诉讼行为均失去法律效力。但那些不受该无效行为影响的其他行为继续有效。法官在宣告诉讼行为无效时,必须明确指出的失去法律效力的诉讼行为的范围。[page]
(三)裁判后需慎重处理意思表示瑕疵的诉讼行为
对诉讼行为中的意思表示瑕疵，究竟是在裁判生效后(再审程序)提出还是在裁判未生效时(二审程序)提出，两者相比较，通常对前者更倾向于维持行为的效力。在实践中，可作三方面考量：
1、当事人对意思表示瑕疵的诉讼行为的救济申请应在合理期限内提出。出于程序安定和维持既判力的考虑，对于意思表示瑕疵的救济应限定在合理期限内提出，如果是二审程序应在发现后及时提出，最迟不得超过庭审辩论结束前。对裁判生效的，可比照当事人申请再审的期限,自判决生效之日起两年内提出。[10]
2、异议人必须证明意思表示瑕疵的诉讼行为的存在。要证明本人在意思表示瑕疵的诉讼行为发生之时,没有能够发现或预见到会引起不利的后果。如当事人误以为放弃诉讼请求与撤诉一样可以就该部分诉讼请求另行提起诉讼，对该误解，当事人负有举证证明的责任。
3、瑕疵行为是否影响裁判后果。如果该行为没有意思表示瑕疵，法院作出的裁判结果是否完全不同。如当事人因受胁迫放弃了部分诉讼请求，如果不放弃完全可能得到法院的支持，该放弃诉讼请求的行为即为可影响裁判后果的行为。
对法院依职权发现的意思表示瑕疵和当事人提出的意思表示瑕疵，经审查，认为符合上述条件的，在二审程序中可以以认定事实不清或程序违法为由发回重审或直接予以纠正，也可以通过二审调解解决纠纷。如裁判已生效的，可按照产生瑕疵的一审或二审程序进行再审。对直接予以纠正和改判的，仅限于意思表示瑕疵的诉讼行为和依附于该行为的各诉讼行为无效。对发回重审和再审的，原来实施的所有诉讼行为均无效。
