[摘 要]鉴于近年来，各国司法实践领域，涉及胎儿利益的案件时有发生，胎儿利益的保护问题已日益为民法理论和立法界所关注。笔者从两个案例入手，围绕着胎儿利益保护的必要性，以及保护的理论基础进行探讨。通过比较法上的考察，认为对胎儿利益予以保护乃是大势所趋;通过历史分析和比较分析，得出胎儿利益保护的理论基础乃胎儿权利能力的结论。并与实践操作相联系，为我国的民事立法提出立法建议。
[关键词]胎儿，利益，权力能力，保护
前言
近代民法突破了罗马时期的奴隶和中世纪时期的农奴不能作为私法主体的禁锢，承认一切自然人平等的法律地位。赋予其独立享有民事权利、承担民事义务的资格，此种资格即为民事权利能力。自然人的民事权利能力适于出生，终于死亡几乎已经成为各国民法普遍适用的规定。但是立法者在立法之时认识能力的有限性，决定了立法并不能完全适应现实社会生活的需要。五十年代以来，在德、美、英等国陆续发生若干史无前例的诉讼案件，原告主张其于出生前遭受不法侵害，而向加害人主张损害赔偿。以及最近在我国普遍出现且备受关注的胎儿侵权案件，似乎都是对现行的自然人民事权利能力制度的冲击与突破。实有研究和探讨的必要。
一、问题的提出
案例一：OLG Schleswig(NJW1950，388)：生父传染梅毒于子之案件
在五十年代德国，第一个引起讨论之判决，系生父传染梅毒于子之案例。有某A明知患有梅毒，仍与其妻B性交，致出生之子C感染梅毒。B以其子C之名义，提起诉讼，向A请求损害赔偿。
德国地方法院认为被告为侵害行为之际，原告尚未出生，不具权利能力，不成立侵权行为。Schelswig高等法院不采此项见解，肯定原告之损害赔偿请求权，认为侵权行为既已存在，损害虽在被害人出生后始行发生，并不影响侵权行为的成立。德国最高法院废弃Schleswig高等法院此项判决，认为侵权行为之成立，须以侵害行为发生时一个具有权利能力被害人之存在为要件。[2]
案例二：我国成都市女市民贾丽怀有4个多月的身孕，某日乘坐成都洪桥出租汽车公司戚天明驾驶的奥拓车出行，当车行至保和大道时，出租车将正在前方右侧车道修车的黄某、张某撞伤，坐在出租车内副驾驶座的贾丽同时被撞伤，右额粉碎性凹陷骨折及颅内血肿。交警部门认定，该起交通事故的发生，司机戚天明及黄某、张某均违反有关交通法规规定，负事故同等责任。贾丽认为，出了车祸后自己吃了那么多药，肯定会对胎儿的健康有影响。成都市中级人民法院法庭科学技术研究所法医鉴定认为，贾丽属十级伤残，其受伤后服用的复方磺胺异恶唑等药对胎儿的生长发育有一定影响，[3]但由于缺乏具体的用药量及用药方法、时间，加之人的个体差异等，对胎儿的生长发育的具体影响尚无法确定。由于贾丽住院后司机戚天明等三人拒付医药费，贾不得不出院。贾丽生下小孩后，与对方多次协商无效后，向成都市成华区法院保和乡法庭递交民事诉状，向三名被告索赔，要求被告赔偿其医疗费、伤残补助费及对胎儿的伤害费等，共计20万元。[page]
第一种意见认为，胎儿不具有独立的人格，不具有民事权利能力，不享有任何权利。因此，即使是在他的母体内受到伤害，也不享有索赔权利。只能将这种伤害视为是母亲受到的伤害，行使母亲的损害赔偿请求权;
第二种意见认为，胎儿在事故中究竟是否受到药物的影响并无确实的依据，因而胎儿不应获得赔偿;
第三种意见认为，母亲受到伤害，涉及胎儿的健康损害，胎儿可以通过孕妇名义间接提出索赔，因为现有的法医鉴定已明确药物对胎儿有影响，现孩子已出生，其权利应得到法律的保护。[4]
上述发生在50年代德国和我国成都的两个典型案例都是涉及到胎儿受到伤害索赔的案件。这两个案例也是现在各国出现的众多涉及胎儿利益案件的其中一二。在现代社会，对于胎儿利益的保护问题已经不容忽视。这些案例的一个共同之处在于受害人受到侵权行为时仍为腹中胎儿，不同于有生命的民事主体。于是法律是否对其予以保护，对其加以保护的理论基础又是什么，不无疑问。由此产生了上文所列的众多争议。归纳有二，一种观点认为胎儿受到侵害时不具有独立的人格，不具有民事权利能力，不享有任何权利，也不享有索赔权利;另一种意见肯定胎儿的损害赔偿请求权，这实际上是承认了胎儿的权利主体资格。
基于此，笔者认为，解决这些争议的关键之处是明确对胎儿的利益应否进行保护，其保护的理论基础又是什么。解决了这两个问题，上述两个案例带来的问题也就迎刃而解。
二、比较法上考察
如果严格按照自然人权利能力始于出生，终于死亡的规定，那么原则上未出生的胎儿尚系母体之一部分，就不能承认其拥有权利能力。但是，胎儿在不久的将来即将要出生，任何人均有从母体受孕到出生之过程，在这一过程中，不仅应对胎儿未来的利益予以保护，其现实的利益也需要保护，贯彻这一原则就否定的权利的取得，会产生不公平的结果。因此，纵观各国立法的相关规定，不论各国民法上对胎儿利益予以保护的理论基础是什么，也不论其保护的范围为何，均或多或少的承认并对胎儿利益的保护作出了相关的规定。
(一)罗马法
从罗马法的各处思想中，很早就形成了一项规则，即：只要对胎儿有利，就应当将胎儿视作已经出生。法学家保罗指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”罗马法认为，胎儿从实际角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为了保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，其权利能力自受孕之时起产生，而不是从其出生之时起计算。[5][page]
(二)近代大陆法
在近代大陆法系国家，范式民法典均有关于胎儿利益保护的规定。法国、德国、日本等国的民法，虽然不承认胎儿有完全的权利能力，但是在继承和侵权行为的情形仍然对胎儿利益予以保护。
如《法国民法典》第906条第1项规定：“有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足。”第725条规定：“尚未受胎者，不得为继承人。”第1923条规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”[6]
德国民法典虽未向罗马法那样对胎儿利益的保护作出一般规则予以规定，但是却规定了多项具体的适用领域。其中最重要的两项规定：第844条第2款规定，抚养债务人因需负赔偿义务之侵权行为而致死亡的，受抚养人有权请求损害赔偿。根据该款第2句，在损害行为发生时虽未出生，但已经孕育的胎儿，也享有此种损害赔偿请求权;根据第1923条第2款的规定，在继承开始之时已经孕育的，但尚未出生的胎儿，视为在继承开始之前出生。在胎儿根据上述规定享有未来的权利的情况下，通常由胎儿的父母行使这些权利(第1912条第2款)[7]
在胎儿与继承方面，《日本民法典》第886条第1款规定：“就继承而言，视胎儿为已经出生。”在胎儿与侵权行为方面，第721条规定：“就损害赔偿请求权而言，视胎儿为已经出生。”根据这两个规定，就继承和损害赔偿而言，胎儿被当作已经拥有权利能力的主体来对待。[8]
此外，《瑞士民法典》第31条第2项规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿已将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”以此二者为代表，匈牙利、捷克斯洛伐克等国民法典，均采取总括的保护主义(概括主义)，即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。以普遍的承认胎儿的权利能力。
(三)英美法
在美国，判例法规定，每一个人都被保护，不受侵权性行为之害，包括胎儿在内。[9]英国在20世纪70年代初，对于胎儿利益的保护开始重视，并于1976年通过了Congenital Disabilities (Civil Liability) Bill (即“生而残障民事责任法”)。
通过上述对罗马法、近代大陆范式民法典，以及英美法的考察，我们可以发现各国民法均认识到对胎儿利益保护的必要性，虽然各国予以保护的理论基础不尽相同，但是均全部或部分的承认并对胎儿利益的保护作出了相关的规定。由此可见，胎儿利益的保护乃大势所趋。至于其保护的理论基础为何，则是需要进一步探讨的问题。[page]
三、胎儿利益保护的理论基础
(一)不同的观点
对于胎儿利益保护的依据为何，一直是民法理论界争论不休的问题。
1、利益关联说
这一观点认为，未出生者不是“权利主体”(这是权利能力适于出生的必然结果)，但可以是“法律主体”，未出生者不享有权利，但可以享有法益或自由资源。从反射利益的角度看，未出生者的利益更多的体现为一种法益，这些法益可以是多种权利的反射利益，如：母亲的生命健康权、父母的生育权等。未出生者的利益既是未出生者的法益客体，也是父母生育权等有关权利的客体，这体现的正是“关联性”，所以我们称之为“利益关联说”。[10]
2、人身权延伸保护说
这一观点的基本思想是：在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。其基本要点包括：自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续人身法益;先期人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的的人身利益;自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人的人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。[11]
3、生命法益保护说
德国学者Planck氏认为，生命法益本身并非权利，任何人均可对此等法益享有权利。生命法益系先于法律而存在的，生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害。[12]
4、权利能力说
这也是目前大多数学者普遍赞同的学说，他们从实体法上寻找胎儿利益保护的依据，其主要方面在于证实胎儿具有权利能力。如上所述，在瑞士等国民法典中，已经明确承认的胎儿的权利能力。在我国的台湾地区，由于其“民法”明文规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”，因而学者一致认为，对胎儿利益保护的依据是胎儿具有一定的权利能力。[13]
笔者认为，上述诸说均有一定的道理，但同时也存在一定的问题。
利益关联说从反射利益的角度看，将未出生者的利益视为一种法益，认为这些法益是诸如母亲的生命健康权、父母的生育权等权利的反射利益。这一说法实际上并不承认以胎儿作为民事主体对其予以直接的保护。这种观点在胎儿受到侵权行为侵害，其父母主张损害赔偿请求权的领域似有适用之余地，但是却无法解释在继承问题上，如何对胎儿的利益予以保护，有其考虑不周延之处。[page]
人身权延伸保护说，直接将胎儿作为民事主体予以保护，较利益关联说而言是一大进步。然而“其致命的弱点是仍然没有从根本上说明胎儿利益为什么应该受到保护”[14]。所以也不圆满。
生命法益保护说似乎克服了前两个学说的弊端，全面完整的解释了这一问题，也得到了部分德国学者的肯定和赞同。但是这一学说将胎儿利益的保护基础诉诸“自然”和创造，过分抽象，忽视了从实体法上寻找依据，缺乏实际操作性，未臻严谨。
相比之下，权利能力说克服了上述诸学说之弊端，更具有说服力，为笔者赞同之观点。
(二)胎儿利益保护的理论基础——胎儿权利能力
1、权利能力制度的发展历程及其本质，为胎儿具有权利能力提供了理论基础。
现代民法源自罗马法，考察民事权利能力的历史也应从罗马法开始。始于罗马法的人格理论，最重要的特点就在于人与人格的分离。通常认为罗马法上有三个关于人的概念，即homo(生物学意义上的人)、caput(具有主体资格的人)、只有当“homo”具有“caput”时，才是 persona(法律意义上的人)。[15]根据周枬先生的考证，罗马法上，作为完全的权利义务主体需要具有自由权、市民权和家庭权。但当时，还不曾用现代的“权利能力”一词来概括这种资格，而用人格或人格权(caput)来总称这三权[16]。可见在罗马社会，人与人之间是不平等的。就连一般生物意义上的人都不一定能够成为权利主体，享有人格，就更不用考虑胎儿了。[17]
资产阶级革命胜利以后，用法律面前人人平等替代了等级制。近代民法对于自然人的人格予以无条件的普遍承认。正因为此，在《法国民法典》以及早期的各国民法理论中，并不存在“人格”的概念。
至于权利能力的概念，据学者考证，其产生于18世纪后半期至19世纪的欧洲。自1900年《德国民法典》以来，某些社会组织(法人)也被赋予了民事主体的资格。对此，有学者分析说，《德国民法典》在创制团体人格时，以“权利能力”这一仅具“私法上的主体资格”的含义的概念替代了“人格”的表达，可以同时适用于自然人与法人，从技术上解决了自然人与法人在同一民事主体制度(即所谓“人法”)框架下的共存，满足了《德国民法典》形式结构的需要。由此可见，与以往的人格制度相比，权利能力制度更多的源自实证法而非自然法，是法技术上的概念而非伦理性的概念。[18]这就为胎儿的权利能力的取得创造了可能性，也是胎儿具有民事权利能力所必需的理论背景。[page]
2、权利能力与人格理论的差别，决定了胎儿可以享有民事权利能力。
通过上述对权利能力制度的发展历程的分析我们可以看出，在权利能力制度产生之前，只有人格的概念，德国民法实际上是以权利能力制度取代了人格制度，并赋予权利能力以更多元化的范畴。
由此可见，权利能力制度与人格制度确有其密切联系的一面，但也存在着较大的差别，而并非像一些学者所主张的那样，将权利能力与人格等同。“较之权利能力，人格具有更高的抽象性，其描述的是人的一般法律地位、一般意义上的主体资格，其并不考虑和表达主体得具体享有之权利的范围。因此，享有具体权利的范围之大小、成为某种具体法律关系主体的资格之有无，与有无人格完全不同。”[19]
所以，胎儿虽然不具有人格，也并不能因此而剥夺其享有具体的权利，成为某种具体的法律关系主体的资格，这种资格，即是胎儿的权利能力。
3、各国立法对胎儿利益保护的相关规定和现代人权理论的发展，为胎儿具有权利能力提供了实践基础。
通过上述比较法上的考察，归纳而言，现行瑞士、台湾等国家和地区的民法典已经总括性的规定了胎儿具有权利能力;而法国、德国、日本这几个主要的大陆法系国家的民法典虽然没有概括性的承认胎儿具有民事权利能力，但是在继承和侵权行为等具体问题上，仍然认可胎儿具有有限制的权利能力，即在出生前取得了一定的请求权。[20]
此外，随着现代人权理论的发展，为了保护自然人权益的需要，在现代民法中，单把人的生命存在视为法律主体的制度和理论正在受到挑战，从自然人的活体出发，其生命形式正在获得延展，以至于无生命的胎儿也被抽象成法律中的“人”，成为某些法律关系的主体。[21]
现代各国对胎儿权利能力的实质性确立，以及现代人权理论的发展，都为胎儿具有权利能力提供了实践基础。
综合上述三点，将胎儿权利能力作为胎儿利益保护的理论基础，乃大势所趋，也是最容易为理论和立法所接受的。
四、胎儿权利能力理论与实践操作之间的协调
(一)胎儿权利能力的性质
关于胎儿权利能力的性质，立法和理论上有两大对立的观点：一是附停止条件说。该说认为，胎儿在出生前并无权利能力，唯在其出生时为活体者，始溯及至出生前具有权利能力。此说为日本判例所采用[22];二是附解除条件说。该说认为，胎儿在出生前即已具有权利能力，唯有在出生时为死产者，才溯及的丧失其权利能力。此说为我国台湾地区的民法所采用。[page]
笔者认为，附停止条件说实际上并不承认未出生的胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力。这使得在继承、损害赔偿等法律关系发生之时，权利的归属仍处于不确定的状态，只有待胎儿为活体出生时，始能确定。这难免会产生众多弊端：以继承为例，在法律关系开始时，若胎儿仍未出生，则为胎儿保留“特留份”无依据可循，且在当时，胎儿的利益由谁来保护也是不明确的;在胎儿受到侵权行为损害时，由于其未出生而不具有权利能力，因此不能立即行使请求权，很有可能使索赔的时机丧失。
笔者更加赞同附解除条件说，认为胎儿在出生前即已具有权利能力。这对胎儿利益的保护更为周到，附停止条件说带来的众多弊端也都迎刃而解。王泽鉴先生认为“准此而言，胎儿因他人故意或过失之不法行为而遭受损害者，即得由胎儿之父母以法定代理人的身份，请求损害赔偿或与加害人和解之。只有在胎儿出生时为死产者，其父母应依不当得利之规定，返还其以胎儿名义所受领之损害赔偿。”[23]笔者颇为赞同。同时，胎儿享有权利能力也是父母能够行使代理权的基础所在。
(二)胎儿权利能力的范围
如前所述，自然人的权利能力既包括享有民事权利的资格，也包括承担民事义务的资格。而胎儿毕竟还未出生，还不可能亲自从事民事行为，因此，其不可能同自然人一样的享有权利和承担义务，其所享有的民事权利能力只能是“有限制的权利能力”[24]。
纵观世界各国的立法和判例，只有在继承和侵权领域才普遍存在涉及胎儿利益的案件，也只有在这两个领域才有承认胎儿权利能力的必要性。法、德、日等国家的民法虽然并未像瑞士民法典那样概括性的承认胎儿的权利能力，但也是在继承和侵权领域对胎儿利益作出了特殊的保护，这也正是这一观点的体现。
除此之外，从罗马法的各处思想中，很早就形成了一项规则，即：只要对胎儿有利，就应当将胎儿视作已经出生。胎儿的特殊性也决定了胎儿不可能承担什么义务，可见胎儿的权利能力应仅涉及纯利益。
综上所述，胎儿的权利能力应当是在继承和侵权领域内，仅涉及纯利益的附解除条件的民事权利能力。
(三)实践中的具体操作以及立法建议
1、在继承领域
我国现行立法并未承认胎儿具有权利能力。只有《继承法》第28条规定了胎儿的继承权，该条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”我国在继承领域对胎儿特留份的规定，实际上与上文所论述的胎儿附解除条件的权利能力有异曲同工之处，值得保留。[page]
2、在侵权领域
侵害胎儿利益，造成损害的应承担侵权责任。至于该侵权责任的构成要件，包括归责原则、因果关系等等，均与适用于现行民事主体的侵权行为构成要件无异。但是涉及胎儿的侵权行为，也有其特殊的方面：
一是在因果关系的确定上。因果关系是侵权行为构成要件中的重要部分，在涉及胎儿的侵权行为中，侵害行为发生之时，胎儿尚未出生，因此确定损害行为与侵害后果之间的因果关系更为困难。有的在行为发生的当时就可以确定，而有的却要等到胎儿出生时，甚至出生后若干年才能确定。
二是在损害赔偿请求权的行使上。(1)侵权行为发生时胎儿尚未出生，如果损害事实确定时，胎儿仍未出生，或已经出生但不具有完全行为能力，则由胎儿的法定代理人代为行使损害赔偿请求权;(2)如果损害事实确定时，胎儿已经出生且具有完全行为能力，则可由其本人来行使该请求权;(3)在胎儿的父亲因侵权行为丧失劳动能力或致死的情况下，胎儿在侵害行为发生的当时即享有抚养请求权，可由其法定代理人代为行使，而不必等到胎儿出生。(4)上述几种情况下，若胎儿出生时为死体，则不再考虑其请求权，其法定代理人代为主张的赔偿，应当依照不当得利的规定予以返还。
关于母亲堕胎的问题，如果堕胎成功，胎儿根本不可能活着出生，自然不会发生上述的损害赔偿的问题;如果堕胎不成功，并造成胎儿出生后有残疾或后遗症，这种情况也不宜支持出生者的损害赔偿请求权，否则将会与我国现行的计划生育政策相违背。
五、问题的解决
通过上述对胎儿利益保护的相关问题的分析和明确，本文第一部分提出的两个典型案例所引发的争议也就相应解决了。
在案例一中，由于生父的过错导致出生之子感染梅毒。胎儿出生时既为活体，则其权利能力自始存在，胎儿的损害与生父的过错之间具有直接的因果关系，完全符合侵权行为的构成要件，所以应当承认出生之子的损害赔偿请求权。Schelswig高等法院对此案的解决办法，似采此种观点。
案例二中，胎儿同样为活着出生，则应该承认胎儿的权利能力。既然如此，胎儿在母体内受到侵害而产生的损害赔偿请求权就应当得到承认和保护。但由于胎儿刚出生，还不具有行为能力，因此母亲有权以孩子的法定代理人的身份行使这项权利。
综上所述，笔者认为，我国民法应当在继承和侵权领域承认胎儿的权利能力，就胎儿权利能力的性质，应采附解除条件说，即涉及胎儿利益保护者，视其具有权利能力。就胎儿所涉及的继承问题，所受不法侵害的损害赔偿请求权，或其父亲被害致死或丧失劳动能力的抚养请求权，均得由胎儿的法定代理人代为行使。若将来胎儿出生时为死产，则其权利能力视为溯及地消灭或自始不存在，其法定代理人受领之给付，应按不当得利的规定予以返还。[page]
[1] 作者系中南财经政法大学民商法专业(知识产权方向)06级硕士研究生。
[2] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究(四)》，中国政法大学出版社2005年版，第217-218页。
[3]
[4] 参见杨立新著：《民法判例研究与适用(第七集)》，人民法院出版社2004年版，第455-456页。
[5] 汪渊智著：《民法总论问题新探》，中国社会科学院出版社，人民法院出版社2005年版，第150-151页。
[6] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第18-19页。
[7] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第784-785页。
[8] 参见[日]山本敬三著，解亘译《民法讲义总则》，北京大学出版社2004年版，第24-25页。
[9] 转引自彼得·哈伊著：《美国法概论》，北京大学出版社1983年版，第91页。
[10] 参见刘国涛著：《人的民法地位》，中国法制出版社2005年版，第98-100页。
[11] 参见杨立新著：《民法判例研究与适用(第七集)》，人民法院出版社2004年版，第458-459页;汪渊智著：《民法总论问题新探》，中国社会科学院出版社，人民法院出版社2005年版，第156-157页;杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第281-282页。
[12] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究(四)》，中国政法大学出版社2005年版，第220-221页。
[13] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究(四)》，中国政法大学出版社2005年版，第229页。
[14] 汪渊智著：《民法总论问题新探》，中国社会科学院出版社，人民法院出版社2005年版，第157页。
[15] 转引自朱慈蕴：《公司法人人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第2页。
[16] 参见周枬著：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1996年版，第107页。
[17] 彼得罗·彭梵得认为，罗马法真正的原则是，胎儿从现实的角度上讲不是人，但由于他仍然是一个潜在的人，人们为他保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利。而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。因此，这并不与前述罗马法上：只要对胎儿有利，就应当将胎儿视作已经出生的思想相违背。
[18] 参见李永军：《论权利能力的本质》，载于《比较法研究》2005年第2期。
[19] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第12页。[page]
[20] 具体内容详见本文的第二部分。
[21] 转引自李拥军：《从“人可非人”到“非人可人”：民事主体制度与理念的历史变迁：对法律人的一种解析》，载何勤华主编《20世纪外国民商法的变革》，法律出版社2004年版，第134页。
[22] 参见[日]山本敬三著，解亘译《民法讲义总则》，北京大学出版社2004年版，第25页。
[23] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究(四)》，中国政法大学出版社2005年版，第230页。
[24] 参见[德]卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论(上册)》，法律出版社2003年版，第126页。
