在过去的二十多年里，医学已经使我们了解到越来越多的关于对胎儿的损害源的知识。这些包括——但不仅仅限于——孕妇的疾病，她所服用的处方药物的副作用，环境产生的化学物品和辐射，孕妇所用的烟酒或违禁药物，以及从其亲生父母的基因那里遗传而来的生理缺陷。目前，医学所提供的防止或减少这些对于胎儿的损害的能力充量是相当可观的，但又是远远不够的。有时医学能够及时地预测出基因或其他损害的风险，从而使得未来的父母修正潜在的有害行为，或者采用新的生殖技术以减少风险，甚至完全避孕。医学经常能够在胎儿出生前诊断出他的基因缺陷或药物问题，在某些情况下，它可以介入或放弃一个带有严重缺陷的胎儿，或者提供在子宫中(in utero)的治疗。
这些发展使得某些医生、法学家和道德哲学家主张将一种新的胎儿权利引入我们的法律体系。一个比较新的例子是说，对于由医疗事故造成的不具有生存价值的生命，权利是不存在的。虽然这样一种主张适用于错误诞生的生命(wrongful life)，但是几乎没有人继续达到如此处理的程度。作为诊断和治疗胎儿医学问题能力增强的结果，许多人主张，胎儿应该拥有医疗保健的法律权利，这一权利独立于但是相当于其母体的医疗保健的权利。比这些医疗事故法的延伸更为新颖的是这样一种建议，即胎儿应该被赋予一种机能类似的权利(analogous rights)以对抗其父母，尤其是其母亲;这一技能类似的权利不受其父母失职行为的支配，也不能被拒绝给与必需的医疗保健，以保障其生存或增进其健康。
这些主张胎儿权利的争论今天仍在继续，并且在可以预见到的将来也不太可能消失。那些倡导新的胎儿权利的人受到另一些人的强烈反对，后者相信任何这样的“权利”都会侵犯到孕妇的基本权利;与其说是保护胎儿，不如说会对胎儿造成更大的伤害。由这些胎儿权利的倡导者所提出的伦理的和富于远见的问题是重要的，但是我打算在另外一篇文章中再探讨这个问题。在此，我想要鉴别和评价某些关涉到胎儿权利思想的概念性问题。
一、胎儿权利的附条件性
英国普通法已经在几个世纪前就认可了胎儿继承遗产的权利，约翰·萨尔蒙德(John Salmond)对胎儿权利进行了这样的描述：
法律上并不禁止一个人在其出生之前拥有财产的权利。他的所有权是附条件的，因为他也许根本不能出生;但这仍然是真实的和现存的所有权。一个人可能决定将其财产转让给他的妻子和其尚未出生的孩子，或者没有留下遗嘱而其财产由他的遗腹子继承。[1][page]
传统普通法学说认为这是“折现所有权”(present ownership)，也就是说，这一权利由胎儿拥有，但要以其出生为条件。如果胎儿夭于子宫之中，则其他继承人将恢复继承。长期以来，胎儿的这一附条件的权利在美国法律中一直得到认可。
最近，胎儿享有在出生前不受非法侵害的权利已经被我们的侵权行为法所认可。这方面最典型的案例是Bonbrest v. Kotz一案[2]。Prosser和Keeton这样描述目前的法律状况：
现在，如果一个婴儿活着出生的话，在任何审判活动中都会因其出生前所受损害得到保护。如果在其出生后死于这一损害，那么司法判决将会认可他是非法死亡。[3]
这再一次表明，胎儿的法律权利以其出生作为条件。
这两个对于法律的片段描述——被作为权威性的——造成了一个明显的概念矛盾。如果这些权利以出生为条件，那么它们怎么能够成为胎儿的权利?如果直到出生后此权利才被授予，那么它们就无法成为胎儿的权利。但是，如果胎儿无权继承或者无权排除非法侵害，那么就此推论，当没有为胎儿留出遗产或者某人不法损害胎儿时，就没有所谓权利受到了侵害。显然这并不是我们的法院解释法律的方式。更进一步说，如果这些权利在出生前被授予，为什么胎儿只有出生后才有能力诉请救济?正如宾夕法尼亚州最高法院所评论的，“判决的原因仅在于对个人的侵犯累积而成损害”[4]是一项侵权行为法的基本原则。那么为什么美国法在胎儿权利的问题上做出了有悖于这一基本原则的例外呢?
二、为什么存在“活着出生规则”?
胎儿的权利以出生为条件的事实涉及到“活着出生规则”(“born alive rule”)，抛弃这一规则并没有逻辑上或法律上的不可能性。如果立法机关或者法院作出了这样的选择，法律自然可以赋予胎儿无条件的权利——作为胎儿的胎儿的权利(rights of the fetus qua fetus)。当然，这要求赋予胎儿在其出生之前进行法律诉讼的能力。有人或许会质疑这是否可能。当胎儿还不能拥有像正常成年人那样的辨别力的时候，他怎么能够进行法律诉讼呢?但是帕帕达克斯法官(Justice Papadakos)这样评论道：
这一问题不能针对理解的物质能力，而应该指向诉讼的归类。因为毫无疑问的是，存在着无数由法律上无能力(例如未成年人、精神病人)的原告的代理人代其维权的活动，或者这些诉讼会使无能力的原告免于死亡。[5]
同样，法律也可以让父母或其他监护人以胎儿的名义进行法律诉讼。[page]
然而，或许存在着法律逻辑上的理由证明保有“活着出生规则”是正当的，虽然胎儿权利的法律内涵并不以出生为条件。任何一个这样的理由都可能使得正当性转化为权利。例如，法院可能有好的理由不予推动，甚至有时会阻挠法律认可胎儿拥有继承的无条件权利的意图实现。这个附条件的权利至少包含两个目的：第一，它尊重了已故父亲供给其所有孩子的意愿，这一意愿或者在他的遗嘱中表示出来，或者在其没有留下遗嘱时予以推定。通过规定在父亲的遗产中为将要出生的胎儿保留份额的方式实现了这一目标;但是如果胎儿并未出生，那么他便无法实际上拥有这一财产的所有权。事实本应如此，因为一个从未出生的胎儿根本不需要财产维持其生活。第二，继承的附条件权利使得父亲能够——不论其是否希望如此——履行其抚养孩子的义务。通过赋予父亲将其遗产的一部分留给胎儿的法律能力可以实现这一点。但是，一项继承的无条件权利却无法更为充分地达到这个目的，因为如果胎儿从未出生，那么父亲对于孩子的抚养义务便不会发生。因此，摈弃 “活着出生规则”不会对胎儿继承的法律权利的目的有任何推动作用。实际上，在某些情况下，这样做甚至会阻碍这一目的的实现。如果胎儿在出生前取得了财产的所有权，那么当他死亡时，他所继承的就成为了他自己的财产。因为他的死亡没有留下遗嘱，他的财产将会以通常方式分配给某些存活者，这些人当中可能包括并非其父亲的孩子的人，这样就会造成或者没有准确地反映出父亲供养孩子的意愿，或者没有导致父亲履行抚养孩子的法律义务的能力最大化的结果。这一对于胎儿权利以出生为条件的辩解至少是说得通的，或者说就是非如此不可的。
还存在一种为胎儿免受非法侵害而保留“活着出生规则”的类似的理由。假定这一权利的主要目的在于保障因其胎儿受到不法侵害而补偿给父母医疗保健，或者在胎儿出生后补偿其所付出的医疗费用并要求独立于其母体所受到的医疗保健。这一目的恰恰与“活着出生规则”相符合。如果这个规则被摈弃，这个权利仍然能服务于因胎儿非法致死(wrongful death)而补偿其父母的目的;但是，这是没有必要的，因为父母已经因非法致死拥有一项独立的诉权。确实，如果“活着出生规则”被排除，在某些案件中，父母可能会以胎儿的名义和他们自己的名义获得双重救济。这一双重救济是父母不应得到的，这会强加给被告过度的负担。对于这种主张，我唯一有所保留的是存在例外情况，如Amadio一案。在这种案件中，父母丧失了因胎儿非法致死采取法律诉讼的资格，以至于他们不能因其所受损失得到补救，除非他们的胎儿享有一项不受非法侵害的不以出生为条件的权利。[page]
法院拒绝认可胎儿不受非法侵害的无条件权利的另一个原因在于，如果认可会使得父母或其他监护人在胎儿出生前，甚至在胎儿出生前已消亡的情况下进行法律诉讼。任何这样的诉讼都要求法院判定，原告所提出的证据是否能够证明被告的行为是对胎儿所受损害的直接原因，对于这一损害进行多大额度的赔偿才为适当。所有这些在胎儿出生前都是极为投机的，但是在胎儿出生以后却会变得更加易于处理。虽然迄今为止这一考虑很可能极为重要，但是不断增长的医学知识已经在很大程度上降低了其重要性，如果不提出来，它几乎成为毫不相干的了。
反对排除“活着出生规则”的第三个理由在于，胎儿不能被赋予任何不受非法侵害的无条件的、独立的权利，因为他还不是一个独立的人(an independent person)。在他出生之前，从生物学上讲他被束缚于并依赖于其母体。因此，胎儿不能成为医疗事故诉讼中孕妇和医生之间的第三方，除非他因出生而成为一个独立的个体。只有回答了另一个有争议的问题之后，我们才能对这个理由进行评价。
三、何时才是一个独立个体?
胎儿何时才能成为一个独立个体呢?法院遭遇到这个问题，因为他们为了判决某些法律纠纷需要对它做出回答。但是，为判决某一个法律纠纷提供了坚实基础的解决办法或许与完全不同的另一个纠纷毫不相干。因此，在试图决定哪一个解决办法适合之前，我们必须从对争论中的产前伤害案件的不同法律问题的区分开始。
(一)什么时候存在对于胎儿独立的侵害呢?任何人对基于过失的医疗事故要求赔偿都必须证实下列四个问题：原告遭受到侵害或损害;这种侵害的直接原因是被告的行为;被告对原告负有照顾义务;被告未履行其义务。相应地，任何裁判产前侵害案件——其中原告是孩子，而非其父母——的法院都必须确定何时存在对于孩子的独立侵害。在1946年以前，美国法院一直坚持只有出生，才存在对于孩子独立的侵害。他们的判决奠基于霍姆斯法官(Justice Holmes)在迪特里希诉北安普顿居民(Dietrich v. Inhabitants of Northampton)[6]一案中的权威论断：作为腹中胎儿(en ventre sa mere)的孩子是其母亲的一部分。因此，任何对于胎儿的侵害都仅仅是对母亲的一部分的侵害——就像对她的头部或心脏的侵害一样，而不是对孩子的独立的侵害。这种推理在现代医学知识面前似乎不复存在了，现在诊断子宫中胎儿的身体损害、基因缺陷和疾病等常常是做得到的。法院或许会接受这一事实，但是也可能仍然论证法律没有必要在孩子出生前承认这些是“侵害”，因为在出生之前，孩子并未遭受其害。例如，孩子在开始行走之前并未遭受残疾之害，在开始与其兄弟姐妹玩耍或入学之前并未因大脑损伤而处于不利地位。但是，这些出生后的损失无疑是产前侵害的结果，孩子不能为他们自身要求赔偿，因为非法行为不是使他们受到侵害的直接原因。同样地，存在某些证据表明胎儿也能感受到痛苦。[page]
第一次认可产前侵害为侵权行为的案件是Bonbrest v. Kotz[7]一案，该案认为只要胎儿有生存能力便存在对其独立的侵害。它拒绝了“这一假定：作为腹中胎儿的孩子并不是司法上的存在，他如此紧密的与其母亲结合在一起，以至于成了她的‘一部分’，因此不能将其视为独立的、独特的和个体的存在。”[8]正如麦格瑞法官(Justice McGuire)所说：
关于将一个有生存能力的孩子视为其母亲的“部分”——这个主张由我看来在术语上是矛盾的。确实，他处于子宫内，但是他有子宫外的生活能力 ——并且其继续发展依赖于与他有特殊联系的母亲提供的营养，在组成部分的意义上，他并非其母亲的“一部分”——就像这个术语被通常所理解的那样。在现代医学中，从已死母体取出活的婴儿的事例俯拾皆是。[9]
简言之，当胎儿能够与其母体相分离并存活下来，便成为一个独立个体。因此，只要胎儿有生存能力便能遭受独立的侵害。就此而言，这个推导过程是合理的。胎儿不仅仅是其母体的部分，并且生存能力是承受独立侵害能力的充分条件。但是，它也是必要条件吗?
其他法院已经做出裁判，只要成胎便有独立侵害的存在。在Zepeda v. Zepeda[10]一案中，丹普森法官(Justice Dempsey)进行了如下推理：
涉诉案件看起来似乎是允许只要怀孕以后就可提起身体损害诉讼这一法律现行路线的自然结果……法律怎么能区分生命一天又一天的发展呢?如果存在人之生命，并被随后的出生所证明，那么此人的生命在孕育时与此后的任何时间享有相同的权利。在生命从受精卵到细胞、到胚胎、到胎儿、到婴儿的一分一秒的发展中，不能将其绝对化。[11]
这一主张似乎预先假定，从怀孕时起受精卵在基因方面就是活生生的被个体化的人之有机体，它从细胞到胚胎、到胎儿、到活着出生的婴儿的整个过程都保持着相同的个体性(独特性)。由于它的基因代码不同于其母体，所以它是个独特个体并且能够遭受独立侵害。此外，因为它是人的生命，它便享有美国法律赋予人的所有的权利。第一个结论看起来是合理的，但是第二个可能受到质疑。
在State v. Merrill[12]一案中，被指控杀害胎儿的被告辩护说，州刑事法律是违宪的，因为它存在致命的模糊性。
人们会在生命究竟是开始于怀孕还是开始于生存能力上存在分歧;就像在死亡到底是大脑活动(胚胎中不存在这种活动)的停止，还是循环系统活动的停止上存在分歧一样。被告辩护说，问题在于存在法律漏洞，法官和陪审团会提出相互分歧的自己的界定，使得法律很容易受到任性和差别实施之害。[13][page]
法院用下面的理由拒绝了这一推断：
然而，这一主张的困境在于法律并未引起生命何时是一个人或者何时结束的争议。州政府所需证明的仅仅是在母体子宫中的植入胚胎或胎儿是活着的，他有生命，并且他失去了生命。有生命——按照对这个术语的通常理解——意味着拥有所有活的东西的特性，可以成长，可以变化。[14]
但是，“生命”这个词的意义与涉及胎儿的生命、侵害或死亡的法律纠纷有关吗?生命、一个人的存亡和生物学上的生命之间的关系仍然是有争议的。无论如何，这看起来和对胎儿的侵害是否独立于对母体的侵害的问题是毫不相干的。
(二)什么时候医生负有对胎儿的照顾义务呢?表明存在对于胎儿的独立侵害只是受害胎儿在任何医疗事故诉讼中都必须被确认这个问题的组成部分。他必须还要证明，因为致害行为，医生违反了对他的照顾义务。但是，胎儿母亲的医生什么时候负有对胎儿独立的照顾义务呢?美国法院长期认为，医生不可能负有对胎儿的任何照顾义务——一项由医生与患者之间的关系所引起的义务。医生和患者之间的特殊关系在传统上——目前大多仍是如此——被视为契约。无疑，胎儿没有能力和治疗其母亲的医生订立法律上有约束力的契约。因此，对于医生来说，负有任何对于胎儿的契约上照顾义务似乎是不可能的。但是，双方签订的契约可能会对第三人负有契约上义务。例如，父母与保姆签订了照顾其子女的契约，保姆便既负有对父母的提供商定照顾行为的义务，又负有对作为“受益第三人”(a third party beneficiary)的孩子的照顾义务。另外，在Zepeda v. Zepeda一案中，一名非婚生子起诉他的父亲违反了与其母亲结婚的协议。原告所依据的理由之一就是，他的父亲对作为受益第三人的他负有一项契约上义务。[15]同样，与患者订立契约的医生有时会因此而负有对于第三人的照顾义务。加利福尼亚州最高法院判决治疗Prosenjit Poddar——此人是个精神病人，他向其心理医生吐露了要杀死Tatiana Tarasoff的意图，并随之这样做了——的心理医生违反了预先通知Tatiana存在生命危险的义务。被告辩护说，他们与Tatiana之间并没有强加照顾义务的特殊关系，但是法院坚持认为，受害人与他们的患者之间的关系如此密切，以至于可以强加给他们将其作为第三人进行照顾的义务。
虽然被告的辩护宣称在Tatiana和被告医生之间并无特殊关系，但是他们确认了在患者和他的医生(包括心理医生)之间——就像 Poddar和被告医生那样——存在特殊关系。这一特殊关系可以支持为第三人利益的积极义务的存在。[16]也许，类似的推理能够确立起由医生与父母的特殊关系所引起的医生对于胎儿的照顾义务。[page]
那么问题就转化成了“胎儿何时成为第三人?”在Bonbrest一案摈弃了胎儿仅是母体的一部分的观点以后，法院自由地把胎儿视为母体与医生之间契约关系的受益第三人，只要他能够得到独立的利益或遭受独立的侵害。在我看来，这个推理是说得通的，但是它似乎与现代医学实践没有任何联系。
如果医生对作为他与母体之间契约的受益第三人的胎儿负有照顾义务，那么这是一种间接的照顾义务。但是，现代医学使得医生直接治疗胎儿的可能性越来越大。例如，医生能够通过羊膜穿刺术(amniocentesis)检测出胎儿的许多基因缺陷，甚至为子宫中的胎儿施行手术。这表明胎儿是个独立的患者，医生对他负有直接的照顾义务。
这个非传统的理论是由汉德勒法官(Justice Handler)在Berman v. Allan[17]一案中提出的，虽然在一定程度了有所保留：
他们的过失在于没有对作为孕妇的Berman太太提供适当的建议。无可争辩的是，在这个关系中，医生既要照顾胎儿也要照顾母亲;他们对 Berman太太的义务包含了对胎儿的义务。这种义务的违反对两者都造成了影响。[18]汉德勒法官认为，医生对胎儿负有直接的照顾义务，因为他们所做出的医药治疗是同时针对胎儿和母体的，也因为他们义务的违反造成的侵害也是同时由胎儿和母体共同承受的。虽然这种理论还没有被法院广泛地予以接受，但是它以其与现代医学的妥适性给我留下了深刻的印象。这种理论意味着，只要医生的医药治疗直接影响到胎儿，他便对胎儿负有照顾义务，因为胎儿当时已经变成他的拥有自身权利的患者。
(三)什么时候母亲对胎儿负有照顾义务呢?当他出生以后，父母对他负有照顾义务。近来一些法学家主张母亲对其胎儿负有，起码是应该负有照顾义务。如果真的如此，那么孕妇吞下有毒的物质，比如海洛因;或者拒绝接受她的胎儿所需要的医药治疗就是对此义务的违反。什么时候孩子才能成为一个其母亲对他负有照顾义务的独立的法律上的人呢?
确认母亲对于胎儿的照顾义务的一种方式，是由法院认可父母失职的侵权行为类似于现有的医疗事故侵权。杰佛逊主审法官(Presiding Justice Jefferson)在为加利福尼亚第二巡回上诉法院(the Second District California Court of Appeal)发言时提到了这一法律的进展：
我们所要讨论的“不当生命”(wrongful-life)诉因，其基础在于负担义务的某人因过失而未履行通知未来父母——事实上需要由他们做出不让胎儿出生的理智的选择——的义务。尽管存在医学职业传递必要警告的法律义务，假如案件中父母明知会生下一个受到严重损害的婴儿，却仍做出了继续怀孕状态的理智决定，那么这一决定就成了阻止除了父母以外的任何人成为被告的直接原因的介入行为。在这种情况下，没有什么合理的公共政策保护那些父母免于为他们加于其子女的痛苦、灾难和不幸负责。[19][page]
如果这个主张被州法院普遍接受，那么美国法就将包含了一项预先假定孕妇对其胎儿的照顾义务的新的父母失职的侵权行为。如此推测，胎儿就被视为因受孕，孕妇对其负有义务的独立的相对人，就像那种医生对胎儿负有照顾义务的案件一样。
但是，如同美国联邦最高法院在Roe v. Wade[20]一案的的判决中所提出的：在胎儿有生存能力之前，母亲怎么能对他负有一项照顾义务呢?对于一些法官来说，在怀孕前半年内孕妇享有堕胎的宪法权利的前提下，她是否负有使其胎儿免受伤害的义务，是否能够接受对胎儿利益来说不需要的医疗护理，似乎是前后矛盾的。推测起来，如果孕妇杀死胎儿都没有造成侵害，那么对胎儿更小的伤害自然也没有侵害他了。但是，在一个胎儿是否有生存能力并不确定的案件中，哥伦比亚特区法院做出了一项似乎适用于怀孕整个过程的区分。“因此，作为一个法律问题，一旦孕妇做出了并非适时的终止妊娠的决定，那么她堕胎的权利就不同于并区别于对胎儿的义务。”[21]这一推理过程似乎是，在孕妇将其胎儿流产时，并没有婴儿出生并遭受其行为的后果;但是，当孕妇对胎儿造成了侵害，以至于胎儿带有严重疾病出生时，便有一个遭受其过失或故意行为之害的独立的个体存在。
法院确立母亲对胎儿的照顾义务的另一种方式，是对孕妇侵害其胎儿的行为适用虐待和(或)忽视儿童的法律。这种行为是否真的属于犯罪行为，有赖于对这些法律的适当解释，在此并不存在一致意见。在一份全体通过的判决中——该案涉及一名在怀孕期间服用可卡因的妇女，佛罗里达州巡回上诉法院认定，佛罗里达州虐待儿童法并不适用于胎儿：
从立法史上看，这是很清楚的，即立法机关考虑并拒绝了对于因身体代谢将违禁药物传送给子宫中的胎儿，从而生下受到违禁药物侵害的婴儿的母亲，制定特别条款予以刑事制裁的做法。[22]
推测起来，如果佛罗里达州的立法机关打算将其虐待儿童法适用于胎儿，它会在条款用语中明确表达这一意思。
但是，关于法律的适当解释经常存在着分歧。在一宗涉及到一名因服用违禁药物而被捕的孕妇——她承认被捕后仍有毒瘾——的案件中，法律上的争议点在于，胎儿是否属于肯塔基州虐待儿童法上的“人”。[23]代表多数派发言的雷伯森法官(Justice Leibson)主张不属于。他主要依据1992年《母亲健康法案》(the Maternal Health Act of 1992)的序言来确定肯塔基州大议会(the Kentucky General Assembly)的立法意图。[24]他还认为，如果不这样解释，就会使得法律太过含糊不清，以至于违背了应有通知和宪法上应有程序限制的规定。[page]
这个母亲是个瘾君子。但是，就此而言，她或许是个造成了胎儿的酒精综合症的怀孕的嗜酒者;或者她是个吸烟的，或滥用产前止痛药，或使用非处方(over- the-counter)药物的自我伤害者;或者是个热衷于滑雪运动或其他易于造成产前伤害的运动的自我纵容者……被告问道，对于任意强加给胎儿风险的孕妇的自我伤害行为，我们在哪里划清其界线呢?[25]
如果不能划清界线，那么法院不应该以有可能违宪的方式对法律做出解释。但是，温特谢默法官(Justice Wintersheimer)——兰伯特法官(Justice Lambert)也是如此——提出了相反的主张：胎儿属于肯塔基州儿童虐待法意义上的“人”：
私法上长期以来就认可胎儿是人。42 Am.Jur.2d Infants § 2声明，从生物学上讲，人之生命开始于在母亲子宫中孕育的时刻，并且作为法律建构的一般规则，为了保护出生后婴儿利益的目的，法律人格归于胎儿。[26]
在一宗涉及一名在怀孕期间仍继续吸食海洛因的妇女的案件中，加利福尼亚第四巡回上诉法院(the Fourth District Court of Appeal of California)提出了一种反对将加利福尼亚州儿童虐待法解释为使孕妇负担照顾义务的新颖的主张：
273a(1)章节的用语自身明确提出，这一章节并不打算适用于产前行为。为了构成法律规定的违法行为，违法者必须是 “对(一个)婴儿负有照顾或监护义务”的人。……这一规定以容易受到照顾或监护影响的活着的婴儿之存在为前提。[27]
我觉得这个主张难以令人信服。不管胎儿是不是易于受到监护的影响，推断起来孕妇是能够照顾其胎儿的。她能够食用提供营养的饮食以促进其成长，为了胎儿的健康采取必要的药物治疗，戒除会对胎儿造成严重损害的行为。无论如何，儿童虐待法可以强加给母亲对胎儿的照顾义务，不管是州立法机关明确地将胎儿包含在儿童虐待法之中，还是州法院将儿童虐待法解释为隐含适用于胎儿。
我们已经看到，法院认定胎儿何时成为独立个体是根据案件中利害攸关的法律争议点而变化的。发展中的证明法院判决合理的司法推理，其基础在于三项考虑。案件的事实——例如胎儿是否有存活能力，或者能否被医生直接治疗——是至关重要的。显而易见地，为了证明任何一个法律上的结论为正当，这些事实必须与规则体、无争议的权利和义务、国家利益或公共政策有关。但是，经常被这种复杂的推理所掩盖的是概念的或逻辑的研究。这些正是我们在此所讨论的。[page]
在判断什么时候存在对于胎儿的独立侵害时，法院会考虑一组相互重叠的概念群，并决定其中哪个确实或应该含有法律人格(legal personhood)之意。基本的二分法，即胎儿到底是母亲的“部分”，还是一个“分开的、特殊的、单个的”个体，是由Bonbrest一案界定的。[28]如果法院相信分离性(separateness)是应该予以考虑的，那么很可能选择生存能力，胎儿与孕妇相互分离并存活的时间。但是如果法院相信胎儿更是具有个性特征的，那么就会认定当胎儿被孕育——即成为具有自身基因代码的存在——时，他便成为了一个法律上的人。被其他法院视为决定因素的还有“人之生命”[29]和“作为人的人”(a human person)。[30]通过选择某一个或某一组概念为适当，法院就会确定出哪个事实在法律上含有胎儿应该被认可为一个独立的人的含义。
在判断医生什么时候对婴儿负有照顾义务时，法院仔细考虑了另外一个概念性问题。法律应该如何构建医患关系呢?虽然法院时常将其解释为一种特殊类型的契约关系，但是现代医学显示出，只要医生直接治疗或可能直接治疗一个人时，这个人就变成或能变成一个患者。事实上，这种关系构建的方式并不是全新的。如果医生过失伤害了一个他无意发现并实施了急救的陌生人，这个陌生人就能够因医疗事故而起诉该医生。据此推测，如果医生对与其并无契约关系的陌生人实施了治疗，那么这个陌生人也成了他的患者。
在判断孕妇什么时候能够非法虐待其胎儿时，概念性问题变成了如何解释州儿童虐待法中的所使用的“儿童”一词。尽管大多数法院确定它仅指已经出生的婴儿，但是还有一些法院确定它也包括胎儿。如果州立法机关不能清楚地阐明其含义，那么为了在处理涉及胎儿的儿童虐待指控时证明其结论的合理性，法院实际上必须提出他自己对于“儿童”一词的界定。
因此，我们可以看到，胎儿权利的概念比我们想象的要复杂的多，它不仅仅包含与胎儿概念相关的权利的概念。法律是否能够或应该认可涉及一群其他概念的胎儿权利，与界定人际关系和可适用法律的术语的“法律人格”也许有关，也许无关。
四、时间性难题
如我所做的那样，[31]一些法学家主张，胎儿以出生为条件的所谓的“权利”，在婴儿出生时便成为真正的权利。但是，这并不是美国法构建这种权利的方式。胎儿继承权利的传统普通法学说认为，尽管婴儿在出生前并不能自由利用财产，但对于自由意志转移给他的任何财产，他都能在出生前实际上拥有。同样，尽管胎儿在出生前不能因产前侵害而诉请赔偿，但是他在子宫里一旦成为独立个体，就享有不受过失侵害的法律权利。为什么法院不比照已出生婴儿的权利构建这些呢?大概是因为他们已假定，如果胎儿在出生前并不拥有这些权利，那么在他出生前就没有留给他任何遗产或者当他受到损害，就没有什么权利受到了侵犯。但是，这一假定是必要的吗?[page]
德姆希主审法官(Presiding Justice Dempsey)在发表伊利诺斯州第一巡回上诉法院(a First District Appellate Court of Illinois)在Zepeda v. Zepeda一案中的观点时，描述了在Bonbrest一案之后胎儿因产前侵害而诉请赔偿的发展过程。[32]起初，胎儿的生存能力成为救济所依据的标准;最近，对于那些当侵害发生时，胎儿不能再存活下来的诉讼也被确认了。然后，他进行了如下的论证：
法律如何能够区别生命一天又一天的发展呢?如果存在一个人之生命，并被随后的出生所证明，那么这个人之生命在孕育期间和之后的任何时间一样，享有相同的权利。[33]
因此，法院认可胎儿从其作为独立个体存在的最初时刻起，就享有不受过失侵害的以出生为条件的权利。
在接下来的一段里，德姆希深入探讨了这一法律权利继续发展的可能性，并提出了一个更加令人困惑的问题：如果非法行为发生在孕育之前怎么办?如果被告的行为完成于原告被孕育之前，被告负有责任吗?确实，这种情况是有可能出现的，就像霍姆斯法官在Dietrich一案中所说：“在侵权行为中，一项附条件的预期义务是尚不存在的。”[34]
但是，这怎么可能呢?对于并不存在的婴儿，医生怎么能负有照顾义务呢?
推断起来，医生不能过失侵害婴儿的义务是——如霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)所述——不受医生过失侵害的婴儿权利的法律上的对应物。[35]相应地，对于即使婴儿尚不存在医生也负有这一义务的问题，一种解释方法是假定婴儿在其存在之前就享有不受过失侵害的逻辑上的相关权利。但是，婴儿在其作为独立个体存在之前能享有任何权利吗?肯定不能!婴儿与其权利的关系并不像婴儿与其父母的关系，父母总是在婴儿之前存在的;也不像婴儿与其玩具的关系，婴儿所得到的玩具可能在其被孕育之前早就制造出来了。尽管法律上的人享有权利，但是他的权利并不像他的汽车或者衣服那样，权利不是独立存在的客体或实体。婴儿与其权利之间的关系更像是——虽然不是完全类似——他与他的年龄或个性特征之间的关系。一个婴儿在其存在之前没有所谓年龄，在其出生之前或许也没有什么个性可言。
为什么对于婴儿来说在其存在之前不可能享有任何法律权利呢?法律依据权利享有者的某种法律地位授予其权利。例如，我作为圣路易斯城的成年居民，享有在圣路易斯的选举权;胎儿由于是其父亲的孩子，享有从其父亲那里继承财产的权利。如果我不是圣路易斯的居民，我便没有在这个城市的选举权;如果胎儿并非死者的孩子，他便没有继承其任何财产的权利。简言之，对于任何法律权利的享有者来说，一个必要的条件是拥有界定这一权利的法律规范或规则中明确规定的地位或资格。由于婴儿在其存在之前并不具有任何种类的属性和特征，他便不能拥有为法律所认可的地位所必需的特定资格，结果他也不能在其存在之前享有任何权利。因此，我们不能通过假定在其存在之前，婴儿便享有不受侵害的权利，来解释医生如何负有对尚不存在的婴儿的照顾义务的问题。[page]
在解释医生如何负有对尚不存在的婴儿的照顾义务的问题时，其他可能的唯一方式是假定在另一方享有对应的权利之前，一方对此另一方即负有义务。但是，对某一婴儿的义务能够先于作为权利享有者的这一婴儿的存在而存在么?德姆希主审法官(Presiding Justice Dempsey)——他坚持婴儿从其被孕育时起便享有权利——假定这是可以的：
如果在非法行为与所致损害之间存在因果关系，那么两者之间到底经过了多少时间并没有什么不同。让我们假设一个婴儿出生后被有瑕疵的家庭用具所伤害的案例。假设，在婴儿被孕育之前，制造商有过错地制造了一台加热器，并卖给了一个零售商，零售商将这台机器存放在其商店里。婴儿出生后，他的母亲买了这台加热器，并在婴儿房间内使用，因其有瑕疵的设备而烧伤了婴儿。即便过错事实发生在婴儿被孕育之前，难道就不存在对于制造商提起诉讼的权利吗? [36]
显而易见，他假定这一修辞学问题会被在侵权行为法领域知识渊博的学者做出肯定的回答。
但是，他并没有解决核心性的概念难题。制造商对婴儿的法律义务和婴儿对制造商的权利在逻辑上是相关的。因此，制造商的义务包含了婴儿的权利，反之亦然(vice versa)。但是，当婴儿及其权利都尚不存在时，制造商义务——这一义务甚至在婴儿被孕育之前就存在并被违背——的存在如何能够包含婴儿的权利呢?答案是法律一般用概括性术语界定权利和义务，包括了享有权利和承担义务的法律地位。例如，法律强加给制造产品者一项义务，禁止他们制造时的过错行为，以免对使用者或相关人造成伤害;并负有违反义务时对受害人进行赔偿的矫正义务(a remedial duty)。同样的法律将这些义务强加给所有的制造商，并因产品有瑕疵而授予使用者或相关人以不受该产品侵害的权利;如果确实被侵害，就会产生要求制造商赔偿损失的权利。构建在法律中的在具体义务及其相关权利之间的共同逻辑含义就是这些概括性定义。在给出的案例中，构建义务承担者和权利享有者之间特定关系的就是如下事实：制造商有过错地生产了产品，并对个体的请求赔偿者造成了损害。但是，产品被制造的特定时间或请求赔偿者被伤害的特定时间在法律上是毫不相干的，并因此而规避了逻辑上的相关性，因而这些不能被纳入权利义务的一般性法律定义。因而，在婴儿作为权利享有者存在以前，一项对他的义务在逻辑上是可能成立的。但是，如果确实如此，是什么原因使得将法律权利授予出生前的婴儿而不是出生后的婴儿呢?[page]
五、可能的权利享有者?
事实上，将权利赋予胎儿还是为了概念上的一致。这取决于某人的权利观念。哈特(H. L. A. Hart)主张，法律权利的本质功能在于尊重权利享有者的选择。[37]例如，所有者将其房子涂成绿色的权利赋予他根据自己的选择，或者将房子涂成绿色，或者不涂成绿色的自由，并排除他人对于其选择的干涉。但是，如果这是正确的，那么只有有选择能力的人才有可能享有权利。为此，他曾经做出结论：我们“不应该将权利的概念延伸到动物和婴儿”。[38] 尼尔·麦考密克(Neil MacCormick)反驳了哈特的选择理论，主要是因为这个理论不能解释婴儿权利的问题。[39]他主张权利的本质功能在于保护权利享有者的利益。[40]因此，初生婴儿享有的由其父母加以照顾的权利保护了婴儿在健康和幸福方面的利益。如果我们接受了权利的利益理论，那么只要是有自身利益的实体就有可能成为权利享有者。为此，持有权利的利益理论的一些人推论，非人的动物有享受权利的能力，而植物和作为行星的地球则没有。第三种可供选择的是权利的请求理论。约珥·范伯格(Joel Feinberg)主张，权利的特殊和重要之处在于它赋予享有者请求某些相关义务履行的地位。[41]一个典型的例子就是债权人请求偿还的权利，它赋予债权人在债务到期时，债务人未予清偿或拒绝清偿的情况下诉请支付的能力。据此推理，只有人才有请求的能力——要求他们应得的东西——，那么只有人才有可能成为权利享有者。
尽管对于涉及权利的观念，还有一些理论应该提及，但我相信，法律权利最好被构设为类似霍菲尔德的法律地位的体系(a system of Hohfeldian legal positions)，它赋予权利享有者在与相对方处于某种潜在冲突情况下的支配地位。[42]因此，债权人请求清偿的权利的定义核心就是他请求债务人按照约定数额在期限届满之时或之前进行清偿的法律上的地位。这一权利的实践重要性在于，当债务人未能或者拒绝清偿债务的情况下，它围绕这一核心赋予债权人支配地位的方式，因为此时债权人具有在法院请求偿还的能力。但是，存在的与其说是债权人对于清偿的法律请求，不如说是债权人的权利。他享有根据其意愿诉请清偿或不起诉的选择自由;他还有取消债务的能力，以及行使或不行使这一法律能力的选择自由。如同哈特所指出的，这种可供选择的法律上的自由得到他人不得干涉其选择的法律义务的保障。并且，他的法律上的请求得到抵抗消灭其请求的另一方的单方行为的法律豁免的保障。这些与作为定义核心的请求相伴而生的法律地位赋予了权利享有者在遭遇到反抗的债务人时的支配、自由和控制(地位)。法律权利的其他种类包括作为其定义核心的法律自由、法律能力、法律豁免，甚至法律责任，但是在实际的法律权利中，总是存在相伴而生的要素围绕这一核心将支配地位赋予享有权利的一方。[page]
和哈特的选择理论一样，我的权利的支配理论属于权利的意志理论，但是在两个关键性方面存在差别。哈特通过将自由权(liberty)置于所有权利的核心，将自由(freedom)解释为权利的本质关联，而在我的支配理论中，权利的定义核心是请求、能力、豁免，甚至是责任，而不是自由权。另外，哈特的选择理论要求任何权利的核心都是一个或多个可供选择的自由权，即根据权利享有者的选择作为或不作为某种特定行为的自由权。我的支配能力则考虑到单方面的自由权利(liberty-rights)，例如澳大利亚的选举权，在那里法律规定投票是一项法律义务，因此选择不投票是不被允许的。
为什么说应该根据我的概念，而不是适用其他关于权利本质的可供选择的理论来解释法律权利呢?嗯!我所提到的每一种权利理论，以及大多数其他的理论都试图抓住权利概念与所有其他必须阐述法律的最为完整和最富有启发性的理论的概念的区别。我在其他地方已经提到，我的权利的支配理论鉴别了在任何法律体系中，什么才是法律运作的最有特色、最为重要的方式。[43]如果你接受了我的法律权利的概念，那么一定会推论出，只有代理人——一个具有理性行为所要求的全部心理能力的人——才能享有权利。这是因为，将支配、自由和控制(地位)赋予一个完全无能力行使法律自由权和法律上之力——这是赋予权利享有者支配力的真正的法律权利的定义核心——的人，是无效的和骗人的。因为胎儿尚未取得哪怕是进行基本的理性行为的能力，从概念上讲他们不可能享有任何法律权利。
看起来我也许忽略了一个重要的法律现实。在他们取得理性行为的完全能力之前，婴儿早就通过其代理人能够并且实际行使着他们的法律权利，通常是由他们的父母或其他监护人以他们的名义进行法律行为。如果法律将这种代理(后果)归属于初生婴儿，为什么不能同样归属于胎儿呢?就像帕帕达克斯法官(Justice Papadakos)在宾夕法尼亚最高法院(the Supreme Court of Pennsylvania)的一桩非法死亡案件中所主张的：
除了目前的争议外，这不可能有其他的意思，只能意味着婴儿是一个“独立的生命”，不论他出生或者尚未出生。那么问题就是，这一“独立的生命”在死亡之前是否开始了活动。这一问题不能针对理解的物质能力和诉讼的归类，因为毋庸置疑，存在大量为法律上无能力(如未成年、无资格)的原告进行代理的活动，或者这些活动使得残废的被告人的幸免于死。[44]
我不怀疑，亦不否认帕帕达克斯法官(Justice Papadakos)所提到的法律现实。但是，我认为将这样的法律行为设想为是胎儿通过其代理人进行的行为是极易使人误解的，因为无行为能力的人通过其代理人进行行为在逻辑上是不可能的。当然，婴儿能够由以他的名义进行法律行为的父母或监护人代理。但是在这种情况下，父母或监护人代表的是婴儿的利益，而不是婴儿的代理权(agency)。以婴儿名义进行行为的人不可能代理婴儿——他仍尚未拥有自由行为和行使控制的能力——的支配、自由和控制(地位)。因此，在父母或监护人进行行为的情况下，将这种法律行为归属于作为婴儿的父母或监护人自己的权利，而不是无能力的婴儿的权利，是更为准确的。我们能够并且应当完全现实地描述婴儿的权利，而不是将法律权利归于胎儿或新生婴儿。[page]
