无效借款的返还之债与借款人向出借人的债权让与之债可否抵销

【关键词】返还之债　 债权让与之债　 抵销
【全文】
　　无效借款的返还之债与借款人向出借人的
　　债权让与之债可否抵销
　　
　　案件基本事实
　　1998年8月，某典当有限公司（下称典司）向吴某借10万元，借期1年，到期后仅仅结算利息。1999年8月28日，典司向吴某出具重新换据手续，约定借期2年。到期后典司未还。另查，至2001年4月30日，典司向个人和单位以借款方式借入资本未还的有132.6492元。
　　2001年10月19日，吴某向某县法院起诉，要求典司归还借款10万元及利息2.5万元。典司辩称此借款为公司的吸储行为因而借贷关系无效且债权已转让，应由吴向马某主张，并提供一份2001年3月12日的由吴与典司订立的债权转让协议。协议约定，典司自愿将在马处的债权10万元本金（利息另计）转让给吴某，并由吴直接向马某主张；此协议由典司通知马某，通知到达马某时生效。典司同时提供2001年4月20日该司将协议内容通知马某的书面通知以及马某1999年8月28日的10万元借条。吴某对协议、借条提出异议并提出对协议签名和形成时间、借条的形成时间进行鉴定。法院委托鉴定结论为：协议上吴某的签名为吴某所写，对其他未作鉴定。据此，一审法院认为，双方借贷行为无效，无效之过错在典司，该司应返还吴某借款本金和利息。因借贷行为无效，典司不得将其承担的法定义务转嫁他人，此转让协议也无效，判决典司对吴某承担民事责任。
　　典司不服上诉，二审认为，双方借贷协议有效，债权转让的意思真实，据约定，典司与吴某有债权关系，典司将对马某的债权转让给吴某后，即由吴某直接向马某主张，故典司对马某的债权转让给吴某后，依约定，已经与吴某对典司的债权产生了抵销的法律后果，吴某不能再向典司主张权利，并判决驳回吴某之诉请。
　　本案当中，二审认定典司与吴某间的借贷协议有效显属错误，典司与吴某间的行为属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的范畴，系应取缔的非法金融活动，因此协议违反了国家强制性规定而无效，这一点应当没有争议。但对于典司将其与马某的债权转让给吴某是否构成债的抵销，则存在不同意见。
　　分歧意见
　　第一种意见认为，典司与吴某的借贷协议无效，典司不得将其应承担的法定义务转嫁他人，该债权转让协议也应认定无效，因此不存在所谓抵销的问题。
　　第二种意见认为，典司与吴某的借贷协议无效，典司据此应向吴某承担无效借贷之债的返还义务，该义务不能以其对第三人马某享有债权予以抵销，否则将违背“非法的债权债务不能抵销”的应有之义。 [page]
　　第三种意见认为，典司与吴某的借贷协议无效，典司据此应向吴某承担无效借贷之债的返还义务，同时典司与马某的债权转让协议有效，但上述两债不得相互抵销。　　综上所述，本案中争议的焦点有：一是债权转让的协议是否有效，二是若债权转让协议有效，能否与无效借款的返还产生法律上抵销的后果。以下分述：
　　1、债权转让协议的效力。在法理上，债权转让的效力分为两部分，一是对内效力，即债权人与受让人间的法律效力；二是对外效力，即债权转让对债务人所具有的法律效力。根据我国《合同法》第78条的规定，当事人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：一、根据合同性质不得转让的；二、根据当事人约定不得转让的；三、依照法律规定不得转让的。本案中典司转让的其对马某的债权在权利性质上属于可转让的债权，其与马某也没有约定此项债权不得转让，同时也不存在法律规定不得转让的情形，因此，债权人典司与受让人吴某间的发生债权让与的对内效力。又根据我国《合同法》第80条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。由此可见，债权转让要发生法律效力必须通知债务人。本案中现有的证据表明，债权人典司已对债务人马某尽了通知义务，故债权让与发生对外效力。综上，该债权转让协议发生法律效力。第一种意见认为债权转让协议应认定无效是错误。
　　2、返还之债与让与之债间的抵销。所谓抵销是指二人互负债务，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销依产生的依据不同，可分为法定抵销和合意抵销。我国《合同法》第99、100条分别规定了法定抵销和合意抵销的情形。本案中，典司与吴某间就借款无效的返还之债和让与之债并没有抵销的合意，因此不符合我国《合同法》第100条规定的合意抵销。那这两种债是否可构成《合同法》第99条规定的法定抵销呢？根据法律规定，法定抵销必须具备一定的要件才能生效。第一、必须是双方当事人互负债务、互享债权；第二、二人互负债务，必然其给付种类相同；第三、必须是自动债权均届清偿期；第四、必须是非依债的性质不能抵销。本案中的返还之债与让与之债其种类都属货币给付应是同种类给付是没有异议的，且返还之债与让与之债均已届清偿期，同时依此两债的性质也是可以抵销的，但因吴某与典司间只存在吴某对典司的返还之债请求权，而典司对吴某则不享有任何债权，所以不符合“当事人间互负到期债务”的构成要件，故可以认定，返还之债与让与之债间也不构成法定的抵销。综上，返还之债与让与之债不构成抵销。对于第二种意见也支持了上述观点，其结论是正确的，但其分析认为，返还之债是非法之债，从而以抵销之债须为合法由主张本案抵销不成立则是有问题的。我们认为，首先，无效与非法是两个不同的概念，不能加以混淆，如无民事行为能力人签订的合同是无效的，但不非法。不能因为合同无效产生之债就当然认为是非法之债。其次，基于无效合同产生的返还之债显然不是非法之债，因为这样的返还之债是受到法律保护的，是合法之债。因此，以“非法的债权债务不能抵销”来主张本案抵销关系不成立是错误的。 [page]