第十八章 侵害人身自由与侵扰他人身体
第一节 侵害公民的人身自由
一、侵害公民的人身自由权概述?
自由或自由权在当今中外各个法律体系及相应的法律理论中，是具有核心地位的概念，无论是在公法领域，还是在私法领域，自由或自由权的概念几乎无所不在。公法上的自由主要是指言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，宗教信仰自由、人身自由、通信自由、迁徙自由及进出国境之自由，行使选举权与被选举权的自由等。私法上的自由即民事自由。根据我国民法通则的规定，民事自由包括婚姻自主(第103条)、自愿订立契约和进行其他合法民事活动的自由(第4条)等。?
民法保护公民的人身，但公民的人身自由是否为民事自由之一种抑或人身自由是否为民事权利之一种、当其受到侵害时应否得到民法上的救济呢?这在国外民事立法中从来不成为问题。 但是我国民法通则对此没有作出明确规定，最高人民法院之司法解释亦未一般性地涉及。笔者认为，这是民法通则在立法上的一个重大疏漏。我们有必要从理论上确认人身自由权为公民的一项重要民事权利，在实践中加强对公民人身自由权的民法保护并对受害者给予相应的民法救济，促进在未来的民事立法中一般性地规定公民的人身自由权及侵害公民人身自由的民事责任。
?近现代民法均将人身自由作为重要民事权利加以规定和保护。德国民法典规定：因故意或过失不法侵害他人自由，对受害人负赔偿损害的义务(第823条)。日本民法规定：侵害他人自由，应负赔偿责任，对于财产以外的损害也应赔偿(第709条、第710条)。在英美侵权行为法中，涉及公民人身自由受到侵害时的法律救济有两个诉因：非法禁闭(false imprisonment)和故意影响他人精神安宁(intentional infliction of mental upset)。我国自1911年制定大清民律草案开始，多次民事立法均规定人身自由为基本民事权利。民国时期民法典第17条规定：“自由不得抛弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗为限。”第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”
我国现行宪法规定，公民的人身自由不受侵犯，禁止非法逮捕、拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体(第37条)。为了将宪法的这一规定具体化，我国刑法规定了非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的刑事责任(第143条)。刑事诉讼法规定了司法机关依法限制、剥夺刑事被告及犯罪分子人身自由的严格程序，行政法律规定，非法限制他人人身自由或者非法侵入他人住宅，应受到行政处罚(治安管理处罚条例第22条)。民法通则疏漏了对公民人身自由权进行民法保护的一般性规定 ，但最高人民法院在其司法解释中对人身自由的某些具体情形(精神自由)有所涉及：“盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到侵害的，侵权人应当承担民事责任。” 欺骗或者愚弄他人，属于侵害他人精神自由与安宁的行为，是对公民人身自由之侵害。更有意义的是，最近颁布的国家赔偿法明确规定，侵犯公民人身自由的，应当赔偿，每日的赔偿金按照国家上年度职工平均工资计算(第26条)。国家赔偿法作为民法侵权行为制度之特别法，率先规定了对侵害公民人身自由的赔偿责任，为今后完善有关立法树立了榜样。?
人身自由作为民事权利，应有其特定的内涵和外延。自由权作为一个法律概念，是指遵从个人的自由选择，指导个人外在行为的意志不受他人约束、强迫、控制的权利。人身自由作为民事权利之一种，不同于公法上的自由权，而具有民事权利的一般特征，即(1)它是民事主体平等享有的一种民事权利;(2)它与主体一定利益相联系;(3)其行使应以合法为限，不能因行使自己的人身自由权而违反法律之规定或侵害他人之权利;(4)当人身自由权受到侵害时，受害人得请求民法上的救济，加害人应承担包括停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等方式在内的民事责任。但人身自由权不同于婚姻自主权、契约自由等其他民事权利。我们认为，公民的人身自由权是指其身体不受他人非法强制而自由运动和精神自助不受他人强制的一种民事权利。
公民的人身自由包括身体自由与精神自由。身体自由是指民事主体之身体(动作、行走等)在法律允许的时空内的自由运动;精神自由是指民事主体决策(思维过程)之自主及情感上的安宁。作为民事主体的人，不仅包括圆头方趾的血肉之躯，也包括个人的精神世界，因此民事主体的身体自由与精神自由共同构成人身自由。
?在法律文献中，有些并不严格区别自由与自由权，甚至将二者交替使用。但自由与自由权本身是有区别的。自由权是法律确认的一种权利，而自由则是这种权利的客体。公民的人身自由权是一种受民事法律确认与保护的民事权利，人身自由则是该权利的客体，它首先体现为主体身体和精神依自己的意志进行活动，免于他人强制、限制、约束、妨碍的一种状况，而这种状况对于民事主体来说又是一种利益之体现——没有这种状况或这种状况受到不法侵害，则不利于民事主体本人，使其感受到难受、痛苦等。因此，侵害自由权的客体使受害人在一定时间和空间在一定程度上丧失自由，则构成对人身自由权之侵害，并随之而来产生相应的民事责任问题。?
我国大陆民法学者对人身自由权及其民法保护的研究尚处于起步阶段。1995年发表的一篇文章 比较详细地讨论了自由和自由权、侵害自由权侵权责任的构成、自由权受到侵害的民法救济等问题，并提出了一些有价值的观点。但文章未能将其论域精确地定位于“人身自由权”。?
二、侵害公民身体自由?
(一)概念与构成要件?
侵害公民身体自由，是指非法限制、剥夺或妨碍他人行动之自由的行为。非法限制、剥夺或妨碍他人行动之自由也可表述为非法禁闭。美国《侵权行为法(第二次)重述》规定：?
“第35条 非法禁闭?
(1) 如果行为人有下列情形则认为应因非法禁闭而对他人承担责任?
a?他试图将他人或第三人禁闭于其所设置的界限之内，而且?
b?其行为直接或间接导致他人之禁闭，以及?
c?他人意识到这一禁闭或者因此受到损害。?[page]
(2)某一行为如果不是因上述(1，a)的故意所为，行为人不应仅因为暂 时的或其他无害的禁闭而承担责任，尽管该行为涉及不当危险并可能是过失或粗心之行为——如果该危险具有人身损害之威胁。”?
美国《侵权行为法(第二次)重述》第35条较全面地阐述了限制、剥夺公民身体自由(非法禁闭)的构成要件，即(1)行为人的过错;(2)禁闭行为;(3)受害人意识到自己被禁闭或者因被禁闭而受到损害。当然，侵害行为(禁闭行为)与损害(受害人之意识或禁闭所造成的其他损害)之间的因果关系，也应当是非法禁闭这一侵权行为的构成要件之一。笔者以为，我国侵权行为法将来规定非法限制或剥夺他人行动自由(非法禁闭)可以参考上述规定，但侵害公民身体自由，除非法禁闭外，还有非法搜身、非法妨碍他人行动自由等情形。下面对侵害公民身体自由的构成要件分别说明：?
1、行为人的过错?
作为一般侵权行为，非法限制或剥夺他人行动自由之构成要件包括加害人之过错。但在不同场合，故意和过失对于侵权行为之构成具有一定影响。凡基于故意所为之非法禁闭，均可能构成侵权。但如果行为人只是因为过失而且禁闭只是很短暂的或者禁闭没有产生损害后果，则不认为构成侵权行为。?
2、侵害行为?
加害人不法实施限制、剥夺受害人的行动自由的行为，是侵权行为的构成要件。这种行为首先具有违法性，以与司法机关依法进行的人身强制区别开来。其次，这种行为具有现实的强制性。“限制是现实的，而不仅仅为道德上的影响，它必须是真实的现实限制。在此意义上，某人被故意锁在一个房间是现实的限制，这并不要求对此人实施暴力;这并不要求被告或在被告指示下将受害人的双手捆束。” 现实的强制性不以实施暴力为要件，但这种强制性应当是现实的而不是想象的。其强度也应考量。一般说来，这种强制性的强度足以使与受害人同等条件的“诚信善良之人”感觉到受到强制而难以摆脱。现实生活中的所谓“软禁”、非法监视居所、限制出入等也是具有现实强制性的侵害公民身体自由之行为。再次，这种行为一般是将受害人限制于某一建筑物或其他具有禁闭功能的场所，如山洞、孤岛等，最常见的是将受害人限制于某一房间。这一场所可能是加害人专门设计、制作的，也可能是加害人预谋或临时选择的，其特征在于它有禁闭之功能，能阻却受害人之逃逸。?此外，非法搜查他人之身体或非法妨碍他人通行自由等也属于侵害公民身体自由的侵权行为。某些商店怀疑顾客盗窃其商品而对顾客身体进行搜身，如在秘密场合进行，属于侵害公民身体自由的侵权行为;如在公开场合进行，则既侵害了受害人的名誉权也侵害了受害人的身体自由。在王颖、倪培璐诉中国国际贸易中心非法盘查案 中，被告所侵害的就是受害人的名誉权和身体自由。被告无端怀疑受害人有盗窃行为，强行将两受害人带至收银处搜查其手袋，然后又带至办公室继续质问盘查。在此压力下，原告气愤地摘下帽子、解开衣服、打开手袋由被告的工作人员检查，并伤心地掉下眼泪，但没有查出任何所谓“盗窃”的商品。该案审判人员认为，被告所侵害的是原告的名誉权。笔者同意这一观点，同时也认为这一观点并不全面。 除了名誉权之外，本案被告还侵害了原告的身体自由。只有认识到这一点，才能正确地说明在秘密情形搜查他人身体亦为侵权行为。因为侵害名誉权要求在公开场合为要件。妨害他人通行自由，也属于侵害公民身体自由的行为。日本最高裁判所在其判例中指出，村民对于乡村道路有自由使用权，对道路自由使用权的持续妨害构成对自由权之妨害，村民得行使排除妨害的请求权。 妨害他人通行自由，一般应以侵害行为的持续状态为要件。如果侵害行为仅存较短时间，例如为了公用事业而暂时阻遏通道、为了公共安全而暂时关闭通道等，不认为是妨害他人通行自由的侵害行为。但是，某些建筑施工长时期破坏或侵占道路，严重干扰居民的正常生活，使周围居民出入极不方便甚至无法出入家门。于此情形，应认为是妨害他人通行自由，属于侵害公民身体自由的侵权行为，受害人得请求排除妨害、赔偿损失。?
3、损害?
受害人之身体自由受到剥夺或限制是侵害公民身体自由的损害事实。这一要件不要求伴随受害人财产上的损失。侵害公民身体自由损害的性质应主要为精神损害——受害人因失去或部分失去行动之自由而受到痛苦。在实践中，限制、剥夺他人之身体自由，往往会造成伤害、误工而损失收入、受害人精神痛苦等其他损害后果。于此情形，各种损害应分别计算，然后综合确定加害人的民事责任。损害作为该项侵权行为之构成要件，要求受害人在受害时意识到加害人的侵害行为(即“意识到这一禁闭”)。如果受害人在受害时没有感受到侵害行为，也没有伴随的其他损害，则不认为存在损害事实。因此，某些短暂的不为受害人所意识到的限制其身体自由之行为，如无其他损害相伴随，则不认为是侵权行为。受害人当时没有意识到侵害行为自然无精神上之痛苦，自无损害之事实。在事后受害人才意识到曾受非法禁闭，如无其他损害相伴随，原则上不能主张损害赔偿。?
4?因果关系?
加害人的侵害行为与损害之间的因果关系是构成侵害公民身体自由的要件之一。这一因果关系通常比较明确，易于判断。?
(二)侵权责任?
侵害公民身体自由，加害人应分别情况承担以下民事责任：?
1?停止侵害、排除妨碍。如果侵害行为处于持续状态，加害人应立即停止侵害、排除妨害，解除对受害人的身体自由之限制，以使其获得自由。?
2?消除影响、恢复名誉。如果侵害行为给受害人的名誉造成不良影响，加害人应采取适当的方式消除影响、恢复名誉。?
3?赔礼道歉。侵害公民身体自由，加害人于任何情形都应承担赔礼道歉的侵权责任，以平息受害人的愤怒，抚慰其受到损害的精神。?
4?赔偿损失。此项赔偿可分为对财产损害的赔偿、对身体损害的赔偿及对精神损害的赔偿。如果侵害行为造成受害人财产损失(如误工收入之丧失)，应赔偿此项损害，赔偿的标准应参照受害人的实际收入。对于无正常工作者，赔偿标准应参照当地临时工的收入或当地居民的生活费支出。对于受害人的医疗费支出，护理人员的工资也应赔偿。造成受害人部分或全部丧失劳动能力的，应进行赔偿(请参见本书“侵害他人生命健康”一章第二部分之三)。对于造成受害人精神痛苦的，应当依法赔偿精神损失，赔偿的数额可根据加害人的过错程度、侵权行为的具体情节及给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。?[page]
(三)若干实务研讨?
1?监护人之管束与侵害公民身体自由?
父母或其他监护人为了教育、管束被监护人，或者监护人对有精神病的被监护人之身体自由加以限制以防止其为侵害行为或保护其在无意识状况下免受伤害，通过实施暂时的禁闭等方式行使监护职责，一般不认为是侵害被监护人身体自由的行动。但监护人应做到：(1)此项禁闭是为被监护人之利益;(2)禁闭之时间及严格程度应为善良之人在同等条件下认为可以接受;(3)不因禁闭给被监护人尤其是未成年人带来身心之伤害。非监护人不得对被监护人采取上述形式的禁闭。对于已成年的并具有完全意识能力的子女，父母不得进行禁闭。利用禁闭方式逼婚、劝学等，属于侵害身体自由的侵权行为。?
2?当事人之同意?
基于当事人之同意而对其身体自由进行暂时限制并不造成其他损害者，不应认为是侵害身体自由的行为。如当事人搭乘飞机等高速交通工具，其在交通工具上的身体自由受到限制，但这是当事人所同意，则不构成侵权。又如，某人在喝酒前嘱咐其妻，如果他喝醉了就将其锁在房子里以免说胡话丢人现眼。其妻在其酒醉后将其锁在房子里三小时，妻子的行为不是侵权行为。当事人之同意可以是明示的也可以是默示的。在当事人同意前提下对其身体自由进行限制，应遵循以下规则：(1)限制的时间和程度不得超过其所同意的限度，或者不得超过习惯所认可的限度(于默示情形);(2)限制其自由，不得对其造成其他损害，如身体伤害、名誉损害等;(3)行为人须为善意。当事人同意暂时对其身体自由进行某种限制，并非对身体自由权本身的放弃，正如权利人同意他人在特定条件下允许他人使用自己的姓名并不意味着权利人对自己姓名权的放弃一样。因此，行为人得以受害人同意为抗辩，否认侵权责任的成立。
3?一般社会组织侵权问题?
在实践中，有相当一部分侵害公民身体自由的侵权行为，为社会组织所为。当侵权行为人为国家机关时，则适用国家赔偿法而不适用普通侵权行为法。当侵权行为人为非国家机关的一般社会组织时，则适用普通侵权行为法。一般社会组织侵害公民身体自由，通常表现为以下几种情况：(1)一般社会组织怀疑其职工有不法行为(如偷窃)而对其进行禁闭;(2)一般社会组织对其他人(包括进行违法活动者)进行禁闭;(3)幼儿园、中小学校等单位对幼儿、学生实施体罚进行禁闭;(4)一般社会组织怀疑其职工有精神病可能产生破坏后果而对其禁闭或采取其他限制其自由的措施。 ?
一般社会组织侵害公民身体自由，其行为总是由其一定的人员决定和实施的，如由该组织的法定代表人或其他负责人决定，由保卫部门或其他部门的干部、职工实施。一般社会组织应对其成员代表该组织所为的侵权行为承担责任，不能以“选任人员没有过错”或说“没有监督责任上的过失”而拒绝承担责任。当然，一般社会组织承担该项侵权责任除了应具备该项侵权行为的一般要件外，还须具备两个条件：(1)直接加害的行为人为其职工(包括干部、一般职工、临时工等);(2)侵害行为是以该组织的名义所为，得到该组织有关领导人的授权或认可，或者虽然没有授权或认可，但有充分理由使人相信行为人代表该组织。?
在实践中，应当正确地将一般社会组织侵害公民身体自由的行为与其对付不法侵害所采取的合法行为区别开来。一般社会组织对于正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发现的，或者通缉在案的，或者越狱逃跑的，或者正在被追捕的人犯，有权立即扭送司法机关。 这种制止犯罪的行为，虽然在短时间内可能限制人犯之身体自由，但不认为是对其权利之侵害。但是，一般社会组织不得较长时间禁闭人犯，在捉拿到上述人犯时应立即与司法部门联系，交由司法部门处理。如果一般社会组织误将并未从事上述违法犯罪行为的公民作为人犯捉拿进行禁闭或押送司法部门，应认为是侵害公民身体自由的行为。?
三、侵害公民精神自由?
(一)概念与构成要件?
无论是国外侵权行为法理论还是我国侵权行为法理论，对侵害公民精神自由的研究都是不充分的。德日等国民法典虽然规定侵害公民之自由构成侵权行为应负赔偿责任，但未对公民精神自由作出更具体的规定。在日本的判例中确认，自由包括精神活动之自由，以欺骗手段影响他人意思决定之自由，造成财产损失的应当赔偿，造成受害人精神痛苦的，应当支付抚慰金。 我国有学者认为侵害精神自由权大体包括两种违法行为，即诈欺胁迫和虚伪报告及恶意推荐。 在美国侵权行为法中，涉及他人精神自由和安宁的诉因主要有“故意影响他人精神安宁”。美国《侵权行为法(第二次)重述》第46条规定：?“(1)某人故意或粗心大意以特别粗鲁之行为致他人严重精神痛苦，则应对此精神痛苦承担责任，如果造成身体损害，还应对此身体损害承担责任。”?
美国侵权行为法中的“故意影响他人精神安宁”与我们讨论的侵害公民精神自由既有联系又有区别。其联系在于，二者都是有关受害人精神受到损害的法律救济问题。其区别在于，美国侵权行为法中的“故意影响他人精神安宁”的覆盖面更广泛，它也包括诸如加害人致人死亡而给其家人造成的精神损害，而我们在此讨论的侵害公民精神自由，主要是有关受害人的精神自由与安宁问题，而不涉及第三人。?
笔者认为，在我国侵权行为法理论中，侵害公民精神自由是指加害人非法侵害他人精神活动自由的侵权行为。精神活动自由的内容包括：(1)意思决定自由;(2)精神安宁;(3)免受骚扰和性骚扰。对他人进行骚扰或性骚扰，就其本质而言也属于侵害他人精神之安宁。但在实践中，这种现象广泛存在而又缺乏相应的法律规制和司法经验，因此有必要特别强调。
作为普通侵权行为之一种，侵害公民精神自由之构成，须有四个要件，即行为人的过错、侵害行为、损害以及因果关系。
一般而言，要求加害人的过错为故意或者重大过失(如严重的疏忽)。对于加害人的较小过失或一般过失，通常不认为是构成侵害公民精神自由的主观要件。侵害行为应当是一种不法行为，它与其他具有某些相似性的合法行为(如说服教育)区别开来。在绝大多数场合，侵害行为表现为积极的作为行为。从实践情况来看，侵害行为通常有以下几种情况：?[page]
1?欺诈和愚弄。近现代民法均认为欺诈是侵权行为。欺诈用以侵害公民精神自由，是指加害人以虚伪事实告知受害人，以使受害人作出错误的判断(侵害其意思决定自由)或陷入精神痛苦(侵害其精神安宁)。如某甲与某乙发生争吵，某甲为了报复某乙便发电报给某乙远在外地的父母，谎称某乙被汽车撞成重伤而愚弄某乙的父母。某乙父母收到电报后万分悲痛，立即赶往某乙所在城市。当其到达后发现某乙并未遇车祸，电报系某甲之欺诈。 在这类案件中，某甲的行为显然属于侵害他人精神自由的行为。?
2?胁迫。加害人胁迫他人，声称要对受害人进行报复或制造不利于受害人的事端，造成受害人精神痛苦，属于侵害他人精神自由的行为。?
3、骚扰和性骚扰。无端制造麻烦骚扰他人，造成受害人精神痛苦的，属于侵害他人精神自由的行为。骚扰包括一般骚扰和性骚扰。骚扰也可以与欺诈、胁迫相联系，如加害人在具有骚扰特征的匿名信中进行欺诈，在匿名电话中进行胁迫等。
性骚扰是骚扰的一种典型形式。在他人面前(尤其是在异性的下属面前)或者通过电话等通讯方式谈论低级庸俗的话题或者性方面的话题，或者做出类似的动作，如果不为对方所欢迎，属于所谓不受欢迎的性挑逗(unwelcomed sexual advance), 是性骚扰行为;要求异性职员穿着性感服饰(如要求女秘书穿超短裙，要求男秘书穿紧身裤)的行为，是性骚扰行为;明示或者暗示要求女性职员在接待顾客或者上级领导时给予被接待者性方面的“好处”(如要求女性职员在接待顾客或者上级领导时“大方”一些、“随便”一些、“开放”一些、“温柔”一些)，是性骚扰行为;经常要求女秘书、职员等陪同吃饭、喝酒、看电影或者参加其本职工作以外的其他活动，如果不为对方所欢迎，也是性骚扰的行为。
侵害公民精神自由所造成的损害主要是精神损害，如导致受害人精神痛苦、情绪紧张等。但严重的精神损害可能导致受害人的精神疾病，并随之而来发生医疗费等财产损失。对于因受诈欺而为错误意思决定的人而言，也可能出现其他财产损失。作为该项侵权行为构成要件之一，精神损害应为受害人在受害时或受害稍后的时间里所感受到，否则不认为存在损害，也不构成侵权行为。 ?受害人受到骚扰等，被迫辞职等而产生的经济损失，也可作为损害后果而请求赔偿。
加害人的欺诈、胁迫或骚扰等侵害行为与受害人的精神损害及相关的财产损害之间的因果关系是构成侵害公民精神自由的要件之一。这一因果关系通常比较明确，易于判断。?
(二)侵权责任?
侵害公民精神自由，加害人应分别情况承担停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。承担上述各种民事责任的条件与方法与侵害公民身体自由的民事责任略同。
