[摘 要]准物权是一组权利群的总称，其权利类型包括水权、探矿权、采矿权、养殖权、捕捞权、狩猎权、采伐权、放牧权等。准物权具有物权性质，应该在物权法中明确其物权性。但准物权不应规定在用益物权体系中，也不应单独规定，而应在物权法总则中作原则性规定，为其存在和发展预留适宜的空间，同时避免重复而把具体制度交由特别法规定。
[关键词]准物权 性质 立法体系
现在我国正在制定物权法，其中涉及到准物权制度如何在物权法中设计的问题。以现存的几部物权法草案来看，社科院的草案没有规定准物权，人民大学草案在用益物权一章设专节规定了特许物权，有养殖权、捕捞权、采矿权、探矿权、林业权、取水权、狩猎权，人大法工委草案分章分别规定了探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权，但二次审议稿又取消了这些规定。本文拟从准物权的性质出发，考察准物权的立法体系。
一、准物权的种类和名称
准物权并非仅仅是某单一的权利，而是一组权利群的总称，其权利类型包括水权、矿业权（探矿权、采矿权）、渔业权（养殖权、捕捞权）、狩猎权、采伐权、放牧权等。由于关注的角度不同，理论上对准物权的称呼并不一致。从权利的出处来看，其多由民法以外之特别法规定，故有学者称其为特别法上的物权或特别物权[1]；从权利的取得方式来看，其多是经过行政特别许可而生，故有学者称其为特许物权 [2]；从权利的客体来看，其客体多是除土地以外的自然资源，故有学者称其为自然资源使用权[3]。本文采取准物权的概念，首先，这一概念符合传统民法理论上对这类权利的称呼；其次，用“准”字作标志的概念和原来的概念之间，在比较上有着一种强有力的表面类比或者相似[4]，这样可以显示这些权利与传统物权的类比关系，暗示出这些权利的性质。所以从权利的性质来看，称其为准物权更加合适。也有学者将以权利为标的之物权称为准物权，例如权利抵押、权利质押。[5]但这些权利并非专有特别法规定，也无需行政许可而取得，与典型物权少有差别，对此权利，多数学者并不称之为准物权，而直接称之为物权。所以准物权专指特别法上规定的，经行政特别许可而开发、利用自然资源的权利。
二、准物权的性质
要对准物权的立法模式进行设计，首先要明白其究竟属于什么性质的权利。上文说准物权的概念即暗示出这类权利的性质，其是具有物权性的权利。这一论断得到绝大部分学者的同意。日本学者我妻荣认为物权包括民法承认的物权、商法承认的物权与特别法承认的物权。后者包括矿业权、租矿权、采石权、渔业权、入渔权、铁道财团抵押权、工厂财团抵押权、渔业财团抵押权、证券抵押权。[6]台湾学者史尚宽主张矿业权、渔业权、水权为物权。[7]大陆学者梁慧星认为我国物权类型包括所有权、基地使用权、农地使用权、抵押权、船舶抵押权、质权、留置权、采矿权、捕捞权、取水权等若干权利。[8]大陆学者王利明认为水资源使用权、养殖权、采矿权等属于特别法上的物权。[9]学者将准物权定位为一种物权性权利，之所以这样判断，基于以下原因：1、准物权具有绝对性，其行使和实施不需要相对人的协助；2、准物权具有支配性，权利人取得权利后即享有开发、利用自然资源的权利，可以对抗第三人；3、准物权具有对抗效力，准物权的设立和转移一般需要经过登记，这使权利具有一定的公示性，可以向社会一般人公开，使第三人了解和知道此权利设立和变动情况，因为这种原因，准物权可以产生对抗第三人的效力；[10]4、准物权具有物上请求的效力，当权利受到侵害时，可以通过物上请求权获得救济。因为准物权具有物权的属性和效力，所以准物权应属于物权。这种论断也符合传统民法权利体系，因为准物权不可能是债权性的权利或是其它人身性权利。虽然准物权也具有许多不同传统物权的特殊性，但这只是在符合物权基本属性前提下的特殊性，其与典型物权的共性处于更重要的地方，该共性更应受到法律的重视和评价。[page]
有学者认为准物权是基于行政权力而直接赋予的权利，且多由公法性质的特别法规定，故准物权应属于公法范畴，而不属于私法的物权法。“其内容由公法性质的特别法确定者甚多，这明显区别于围绕私益构建起来的近代物权类型。”[11]准物权因国家特别许可而取得并不能说准物权是纯粹公法上的权利。自然资源的合理利用和配置与国民经济的发展关系重大，所以国家不得不对涉及自然资源的开发和利用进行必要的管理。虽然准物权须经行政许可才能成立，具有较强的公法色彩，但不能因此否认准物权的物权属性。在我国，许多物权都以行政审批为其设立的前提，例如：宅基地使用权，还有法工委公布的物权法二次审议稿设计的典权和居住权，也要求必须向登记机关申请典权和居住权登记[12]。所以判断的标准并不在于行政许可，而在于权利是否通过登记而成为一种长期稳定的财产权利，能否具有物权效力。[13]而准物权一旦经行政机关直接许可而赋予权利主体后，就成为权利主体所享有的一种私人利益和私人权利。权利主体可以直接支配它，排除他人干涉。所以，准物权是物权，属于私法范畴。
出于标的物的特定性和独立性的以确实，并便于公示，以保护交易安全的要求，传统物权法奉行特定原则[14]，即作为物权的客体必须具有特定性。客体特定性标准最初是从物理性角度着手，对客体外在直观描述，主要看客体在空间上是否有明确的范围，有无固定形态和体积。依照这种标准，准物权的客体很难解释成特定性的，例如：水权客体是水，而水是流动的，很难特定。所以，有些学者以准物权客体不具有特定性为由，否认准物权的物权性。
虽然传统物权从物理意义上确定物权客体的特定性，但随时间推移，物权特定性标准发生了变化。物权客体的特定变成从经济和社会观念上讲，既使发生物理上的变化，而从经济和社会的角度视为同一物时，也不变其特定性。民法从来就不是一个僵化的体系，将传统的理论作扩张解释是适应社会经济发展需要的，这也是民法典经久不衰得根本原因。实际上物权特定性原则已有所缓和，例如：近代英美法中的浮动担保，日本民法中的财团抵押等，其客体都不确定。适应这种趋势，准物权作为今出现的新类型，其客体特定性不符合于传统物权客体特定性标准并不夸张。准物权客体的特定性更多体现现代物权客体特定性标准[15]：其一，客体的特定性，在空间上表现为客体有明确的范围，不得以其他物替代，在客体的存续性上表现为同一性；其二，客体的特定性，表现为客体的定量性；其三，客体的特定性有特定地域加以确定；其四，客体的特定性由特定期限加以固定。依照这个标准，准物权的客体即具有了特定性，可以满足权利人支配客体的需要和公示的需要。[page]
有上可以看出，准物权是由公权力直接赋予的一种私权，具有物权属性。根据物权法定原则，要有法律直接规定其种类和内容。物权法，是关于所有的物之权利的法律，准物权既然属于物权，为了使权利在法律上得以体现，则应该在物权立法上对之进行规定，明确宣示准物权的性质。在物权法中明确准物权的性质具有一定必要性：
1、明确准物权的物权性，可以对抗行政机关的任意行政行为。准物权的取得是基于相应行政机关的特别许可，权利人获得许可后，因此而获得一种稳定的民事权利，可以对抗行政机关不恰当的撤消行政许可的行为。如果权利人获得的权利无物权效力，则行政机关可以随时撤销其行政行为，权利人的权利即得不到保障。
2、明确准物权的物权性，权利人的权利受到侵害时可以获得保障和救济。权利人获得许可后，即享有一种民事权利，当其权利受到侵害时，即可获得物权请求权的救济。否则，不享有民事权利，也就产生不出停止侵害、排除妨害、消除危险等请求权。权利人便无正当权原地对抗他人的不法侵害，也就难以及时和有效地得到救济。
3、明确准物权的物权性，可以使权利获得稳定性。行政许可行为变数较大，行政机关可以随时收回许可，权利人无法确定行为的预期，基于谨慎的理由，一般只会进行短期的、消耗性的行为，行为受到约束。如果权利人拥有受物权法保护的长期稳定的财产权利，则可以明确自己行为的预期，进行长期的、可持续性的行为。
4、明确准物权的物权性，为行政法律规范奠定了基础。崔建远教授说过：“矿产资源法、水法、渔业法、野生动物保护法的主干是行政法律规范，那么其基础则为属于民事权利范畴的矿业权、水权、渔业权和狩猎权。没有基石大厦难以建立；没有矿业权、水权、渔业权和狩猎权等准物权，就形不成壮丽的行政法规的大厦，即使勉强建成，也会倾倒。”[16]
三、准物权的立法体系
准物权具有物权性，应该在物权法中明确其物权性，那么，如何在物权法中明确准物权的物权性？即准物权制度应如何设计？是一立法选择问题，涉及到准物权的结构安排。“特许物权这个问题不需要很多的理论，这涉及到立法技术问题，而且主要是立法技术问题。”[17]
有学者认为准物权应规定在用益物权里，因为“依物权法基本理论，这些权利不是所有权，也不是担保物权，更不是依占有而推定的权利，因此，唯将其归入用益物权才为妥当。”[18]这种看法在传统民法体系中，无疑是正确的。但我们知道民法从来就不是一个僵化的体系，其并不排除新内容的出现而形成新的体系分支，也不排除既有内容成熟后独立成新的体系分支。例如：侵权行为法以前归属于债法，现主流观点要求其独立成篇。所以本人认为并不一定需要在传统体系中寻找新内容的位置，准物权也不一定需要在物权法中归入用益物权。并且，从另一方面而言，用益物权并不能涵盖准物权的内容，因为二者之间存在相当的差距：[page]
1、权利客体不同。用益物权的客体一般为土地；而准物权的客体是除土地之外的自然资源，例如：矿藏、水、野生动物、平原、森林等，其是逐渐从土地中分离出来的自然资源。
2、对客体有效利用的价值取向不同。用益物权的客体是不可消耗物，可以反复不断的使用，而价值不会有太大的改变，故用益物权制度强调在保持客体原有形态的前提下对客体进行充分利用；而准物权的客体是可消耗物，对物的利用必将导致物质形态的变化，客体不具有同一性，可能因客体利用完全而是权利归于消灭，故准物权制度强调对客体的有节制的利用，保障可持续的发展。
3、权利取得不同。用益物权的取得一般以民事方式为之，以行政许可为例外。用益物权是平等主体之间根据合同而确立的，权利内容由当事人自由约定，无需行政行为；而准物权的取得必须经过行政许可，未经许可，权利人不能享有权利。由于矿藏、水、野生动物、平原、森林等自然资源具有不可替代的生态性，国家需对之进行严格管理，以社会公共事务管理者的身份对权利取得予以许可。
4、权利是否具有公权色彩不同。用益物权当然属于私法，尽管其中有一些强制性规范，涉及行政法规，但归根到底仍然是私法自治，并没排除当事人的意思自治；而准物权虽然是民事权利，但其客体是自然资源，关乎国计民生，因而对其开发利用必须符合整个社会的公共利益，以保障自然资源的管理和可持续发展，这需国家公权利的干预，故准物权立法有较强行政立法色彩，其权利带有公权色彩；
5、权利的效力不同，用益物权具有排他效力、优先效力、追及效力；而准物权在排他效力、优先效力方面则各有不同，表现不一，例如：水权一般不具有排他性，具有优先性，养殖权一般具有排他性而无优先性，矿业权具有排他性也有优先性，在追及效力方面也表现的很特殊。[19]这是因为其客体用途多样，使用目的丰富，受行政许可的限制，故在权利效力上不同于使用目的单纯的用益物权。
6、权利行使方式不同。用益物权是为他人之物为使用收益之目的而设立的物权，为实现使用和收益的目的，必须以实际占有和控制客体为前提；而准物权的行使不表现为对客体长期的占有和实际支配行为，而表现为对客体的检测、利用、摄取等。[20]
由以上这些分析，可知准物权和用益物权是两种性质不同的民事权利，相互之间存在许多不同。若将准物权纳入用益物权体系中，法律需设置许多例外，这不仅不利于法律的操作，也会使用益物权体系过于繁琐，降低体系的逻辑性。所以准物权不能规定在用益物权体系中。[page]
有学者认为准物权应在物权法中独立，专门作出规定。“特许物权应在物权法中独立规定，即另辟一章进行规定，尽管技术上可能会一定程度上影响传统物权法理念和立法体系的完整，但是，这正是对传统物权法的突破和发展，实际上有利于当代关于不动产利用的科学权利体系的构建。”[21]本人认为民法并不是一个包罗万象的法律，不可能对社会生活的各个方面作出规定，而只能就基本的社会关系加以规范，而对局部性或特定性的权利应采取特别法规范的方式。因此纳入民法物权体系的只能是基本物权类型，例如所有权、用益物权、担保物权。准物权并非典型物权，其与典型物权之间存在太大的差距，其本身权利体系也十分混杂、凌乱，如果将之全部纳入物权法，在物权法中作出完整规定，会影响物权法的系统性、有序性，也无法适用物权法总则的规定。如果将之原则性的纳入物权法，在物权法中只规定基本概念和基本效力，这样仅仅给其下了一个定义，除了造成立法上的重复外，无任何意义，并确形成的条文十分稀少，显得内容很单薄，不足以单构一章。故准物权不合适在物权法中作出单独规定。
通过以上分析，准物权有必要在物权法中被明确，但其不应规定在用益物权中，也不应单独规定。这样看来，现存的几部物权法草案对准物权的规定都不完善，社科院的草案没规定准物权，人民大学草案把准物权规定在用益物权中，人大法工委草案分章规定准物权，二审稿没规定准物权，这几种立法模式都不符合上述要求，不足可取。本人认为最可取的办法是在物权法总则中予以原则性规定，在物权法定的条款中明确其权利类型，在物权取得的条款中规定其权利取得须经登记，这样为准物权存在和发展预留适宜的空间，同时避免重复而把具体制度交由特别法规定。
注释：
[1] 谢在全《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年版，第52页。
王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第610页。
陈华彬《物权法》，法律出版社2004年版，第87页。
粱慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社1997年版，第55页。
[2] 王利明《中国物权法草案建议稿及说明》，法律出版社2001年版，第89页。
[3] 屈茂辉《用益物权论》，湖南人民出版社1999年版，第271页。
[4] 梅因《古代法》，沈景一译，商务印书馆1952年版，第194页；转引崔建远《准物权研究》，法律出版社2003年版，第20页。[page]
[5] 李显冬《民法教程》，中国人民公安大学出版社2003年版，第232页。
[6] 我妻荣《日本物权法》，有泉享修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第28页；转引崔建远《准物权研究》，法律出版社2003年版，第29页。
[7] 史尚宽《物权法论》，荣泰印书馆股份公司1975年版，第13—15页。
[8] 粱慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社1997年版，第55页。
[9] 王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第610--611页。
[10] 王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第611--612页。
[11] 徐涤宇《环境理念的变迁和物权制度的重构》，载《法学》2003年第9期。
[12]《中华人民共和国物权法草案》（2004年10月15日委员长会议审议稿），第193条、第207条。
[13] 王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第611页。
[14] 崔建远《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第22页。
[15] 崔建远《水权与民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》2002年第2期。
[16] 崔建远《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第5页。
[17] 谢怀轼《民商法前沿论坛》第二辑，载王利明编《物权立法的宏观思考》，人民法院出版社2004年版，第9页。
[18屈茂辉《用益物权论》，湖南人民出版社1999年版，第271页。
[19] 崔建远《准物权研究》，法律出版社2003年版，第25页。
[20] 梅夏英《特许物权的性质及立法模式选择》，载《人大法律评论》2001年卷第二辑。
[21] 梅夏英《特许物权的性质及立法模式选择》，载《人大法律评论》2001年卷第二辑。
参考书目：
[1]王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版。
[2]崔建远《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版。
[3]崔建远《准物权研究》，法律出版社2003年版。
[4]粱慧星、陈华彬《物权法》，法律出版社1997年版。
[5]粱慧星编《中国物权法研究（上）（下）》，法律出版社1998年版。
[6]孙宪忠《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。
[7]谢在全《民法物权论（上）（下）》，中国政法大学出版社1999年版。
[8]史尚宽《物权法论》，荣泰印书馆股份公司1975年版。
[9][日]田山辉明《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版。
[10]李景丽《物权法新论》，西苑出版社1999年版。
[11]江平编《民法学》，中国政法大学出版社2000年版
[12]陈华彬《物权法》，法律出版社2004年版。[page]
[13]高富平《物权法原论（上）(中)（下）》，中国法制出版社
[14]李显冬《民法教程》，中国人民公安大学出版社2003年版。
[15]周林彬《物权法新论----一种法律经济分析的观点》，北京大学出版社2002年版
[17]杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义《物权法》，中国人民大学出版社2004年版
[18]梅夏英《特许物权的性质及立法模式选择》，载《人大法律评论》2001年卷第二辑。
[19]胡吕银《自然资源中的私法自治和国家强制----兼评自然资源利用立法的思路论争》，载王利明编《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版
[20]柳经纬《共识与分歧----评现有三部〈物权法草案议稿〉（〈征求意见稿〉）》,载江平编《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社2003年版。
[21]房绍坤《构建用益物权体系的基本要求》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期。
[22]杨立新《漫议物权法的用益物权体系》，载《人大法律评论》2001年卷第二辑。
[23]张洪波《自然资源利用权对民法物权理论的新发展》，载《烟台大学学院学报 哲学社会科学版》2004年第4期。
[24]徐朝贤《关于构建我国用益物权体系的思考----以三个物权法草案的设计比较为线索》，载《河北法学》2004年第6期。
[25]徐涤宇《环境理念的变迁和物权制度的重构》，载《法学》2003年第9期。
