在经济迅速发展、生活水平不断提高的今天，人们的出行越来越多地借助机动车。为了图方便，好意同乘[1]已经成为日常很普遍的现象，但是，在搭乘途中发生交通事故，导致搭乘者受到伤害，车主或司机是否应该承担责任?承担责任的依据是什么?好意人是否能因其助人为乐之意而免除责任?因为没有成熟的理论和法条支持，无论是理论上还是司法实践中都存在很大的争议。笔者认为，之所以出现这种混乱是因为人们对好意同乘的法律性质的认识不一致[2]。因此，正确认识好意同乘的法律性质，已成为司法理论研究的当务之急。笔者借助本文谈谈自己的见解，以期抛砖引玉。
一、好意同乘行为基础规范之分析
在不同目的的指引下，民法规范有不同的构成要件和法律事实，分别指向样态各异的具体生活事实。以行为作为中分线，行为可以分为具有法律意义的行为和无法律意义的行为，而前者就是法律事实，它可以分为法律行为和事实行为，其中法律行为包括单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为等，而事实行为包括无因管理、不当得利、侵权行为等。如何在这一框架中探寻好意同乘的基本定位，这是探析好意同乘规范意义的重要步骤。在此框架内厘定好意同乘的基本规范点，必须要明晰它与其他行为的差异，从而为好意同乘行为的法律规制提供一个根本的支撑点。
(一)与合同行为之界分
在罗马法中，合同是指“得到法律承认的债的协议”。{1}公元前2世纪以后，债的协议受市民法的保护，成为合同;不受市民法保护的，称为“简约”。{2}《法国民法典》规定的合同的定义，是从罗马法承袭而来，依照该法典第1101条的规定：合同，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意。 {3}2《美国合同法重述》中对合同的定义是，“所谓合同，是这样一个或一系列许诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定意义上承认契约的履行为义务。”{3}5我国《合同法》第2条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对于一个合同而言，应当具备两个因素即“合意+权利义务”。合同的内容就是两个以上当事人的“意思表示一致”，即“合意”。“合意”一词在古代日尔曼法、古罗马法和教会法中都曾经有广泛的使用。“全体人所要做的事情，必须有全体人的同意”，这句话是一条著名的教会规则，意即只有全体当事人的意思一致，即合意才能缔结合同，之后才能产生新的法律关系。这一规则是教会法和中世纪时代各国法律普遍承认的。{4}除了合意之外，还必须有特定的目的，即合同的第二个要素—权利义务关系。正如康德所说，通过契约，我获得了另一个人的允诺，它不同于被允诺的对象，通过取得一种主动的责任，我能够对另一个人的自由和能力施加压力。于是，我的占有就变得多了一些。我的这种权利只不过是一种对人权，它的效力只能影响到某个特定的具体的人，特别是影响到他意志的因果关系，于是，他必须为我做一些事情。
对于实践而言，合同并不如它的概念那样清楚明了，其与非合同的连接地往往变得模糊不清，令人感到困惑。具体来说，就是在实践中我们常常将非合同的事物作为合同对待。例如，在日常生活中常见的约定：搭便车到某地;火车到某站时，请叫醒下车;代为投寄信件;参加友人郊游或宴会。合同与非合同的主要区别是双方当事人是否以共同的意思追求某种具有民法意义上的权利义务，即是否符合“合意+权利义务”公式。英国著名的“巴尔费诉巴尔费案件”中，法官指出人与人之间的许多协议并不构成法律意义上的合同，常见的例子如人们相约去散步或者做客。{5}这种没有法律效力的合同，英美法称为“君子协定”，《牛津法律大辞典》认为，君子协定只有两个或两个以上当事人达成的由于明示规定或法律技术上的瑕疵而不像合同那样具有法律强制力的一种协定。这种协定的当事人之间的约定，欠缺法律意义上行为的法律效果，无受其拘束的意思。在上述好意同乘的案例中，从主观上看，好意人碍于情面搭载同乘人的行为并不具有法律行为(合同)的性质，因为好意人和搭乘人均没有要受法律约束的意思。从客观上看，好意同乘中的好意人在同意搭乘人的请求时，并未对法律约束做出实际的思考，也不会想到今后会出现麻烦。如果事先对这些问题进行考虑，并做出明确的讨论，大概任何人都不愿意承担这样的一种风险。要求好意人承担一项危及其生存的义务，而且他也没有因此而获得任何回报，这是有违法律的公平价值。所以，好意同乘既不成立合同，当损害事实发生时，被害人无合同上的请求权，应当以侵权行为来对待，但在通常情况下对侵权人应当减轻责任，对于轻微过失造成的损害应当免除赔偿责任。{6}157-158
(二)与情谊行为之界分
从严格意义上讲，“情谊行为”这一概念属于舶来品，德国学者迪特尔·梅迪库斯认为“发生在法律层面之外的，行为人不具有受法律约束的意思，且并不能依法产生法律后果的行为，称之为纯粹的情谊行为或社会层面上的行为”。例如，本着娱乐和社交的目的一人邀请另一人吃晚饭。{6}148-150台湾学者王泽鉴先生将其称为“施惠行为或者好意实惠关系”。{7}156陈界融先生认为，“施惠行为，即给予他人好处或恩惠的行为”。{8}英美法称之为“君子协定”，并将其排除在法律门槛之外，认为这样可以防止法律对生活的过多干预。
两大法系对“情谊行为”的称呼不同，但是内涵基本上是一致的，即这种行为是不受法律调整而由道德约束。具体包括以下特征：第一，情谊行为中一方主体出于道德上对善良的追求而为行为，目的在于增进彼此的情谊或者对高尚行为的肯定，并不是谋取个人利益的手段，只是纯粹道义使然。第二，情谊行为中不含受法律拘束的意思表示，情谊行为的发生并不追求法律上的效果，当事人在为情谊行为时并不希望法律介入。第三，情谊行为属于道德调整的范围。情谊行为是独立于法律行为、事实行为的法外空间，由道德、风俗等法外规则进行调整，正所谓“社会层面上的行为”，而非“法律层面上的行为”。
正如前文所述，好意同乘在同乘本身的过程中，其具有好意性，这与情谊行为的情谊因素并没有不同，好意同乘中的好意人在邀请或同意同乘人搭乘时，其不含有受法律约束的意思，因此同乘本身属于情谊行为毋庸置疑。但是，当好意同乘过程中由于好意人的过错导致交通事故发生，致使同乘人人身和财产损失，法律不但有了介入的必要，而且应该根据具体情况要求车辆好意人承担民事责任。此时的好意同乘已经不属于情谊行为，而应该属于侵权行为。
(三)与无因管理之界分
根据我国《民法通则》第93条之规定[3]，无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为了避免他人利益受到损害而进行管理或者服务的行为。在无因管理中，管理他人事务的人称管理人，被他人管理事务的人称本人。无因管理的成立要件有三，即须管理他人的事务、须有为他人管理的意思、须无法律上或合同上的义务。此制度源自于罗马法，称为 Negotionrum gestio(管理他人事务)，体现了罗马法“自己享受利益者，使他人负担损失，是不公平的”之原则。在无因管理行为实施后，本人应将享受无因管理结果所产生的利益按公平原则返还给管理人，对其在管理活动中所支负的费用也应偿付。{9}
好意同乘中，好意人邀请或同意搭乘人进行搭乘，无法律上的义务并为搭乘人的利益，这和无因管理有些近似。但是它们作为债发生的原因在本质上是不同的：首先，无因管理是一种作为行为，即管理人为了本人的利益积极主动地为一定行为，而在好意同乘中，好意人是因其不作为行为而导致债的发生;其次，无因管理被法律认定为阻却违法的合法行为，无因管理在本质上是无权限而干预他人的事务，因而其行为本身势必侵害他人的权益，例如修缮他人房屋，必侵害其所有权。侵害他人的权益，本应构成侵权行为，但因正当的无因管理为人类的义举，有利于社会公益，因而法律特使其具有阻却违法性，而转为合法行为，成为债的发生原因。而在好意同乘中，由于好意人没有尽到安全保障义务致使搭乘人遭受损害从而成为债的发生原因，因此其不能成为违法阻却事由。“在好意施惠关系，尤其是在搭便车的情形，好意施惠之人原则上仍应就其‘过失’不法侵害他人权利，负损害赔偿责任。对他人生命身体健康的注意义务，不能因其为好意施惠而为减轻。” {7}158最后，在无因管理中，管理人管理他人事务并无法定或约定的义务。在好意同乘中，好意人对搭乘人的生命健康负有法定的安全保障义务。
(四)与作为侵权之界分
侵权行为，须有侵害他人的“行为”，系指受意思支配、有意识之人的活动。行为可分为作为与不作为。作为指有所而为，可由外部认识之，如出版刊物、驾车撞人、制造毒奶粉使之流人市场等。不作为指有所不为，如见亲友遭绑架，坐视不报警;孩童溺水，不加于援手等。{10}88-89前者称为作为侵权行为，后者称为不作为侵权行为。其中不作为侵权行为，是指行为人在某种情况下，负有特定的作为义务而不履行其义务，并致他人损害。根据我国立法机关对《侵权责任法》第6条的解释，“这里的行为包括作为和不作为”，{11}可以认为我国现行法已经建立了作为侵权与不作为侵权的区分结构。
笔者认为，好意同乘行为是一种不作为侵权行为，而非作为侵权行为。理由如下：首先，义务内容不同。在作为侵权中，行为人违反的是不作为义务。而在好意同乘行为中，好意人违反的是一种作为义务;其次，价值取向不同。作为侵权行为的价值重心是实现正义，好意同乘侵权行为则是限制自由。作为侵权中，行为人有过错地违反了某种不作为义务，以积极的行为开启了一项能够造成他人合法权益损失的风险，并最终使这种风险变成了现实的损害。因此要求行为人赔偿受害人的损失符合正义的要求。在好意同乘中，要求好意人承担一定的作为义务是对其自由的克减或抑制;第三，过错程度的要求不同。在作为侵权行为中，对行为人的过错程度要求较低，仅体现为对自身行为的控制和约束。在好意同乘行为中，对好意人的过错程度要求较高，其不仅需要实施作为义务所要求的行为，而且需要适当地实施该行为，即对搭乘人施以救助和保护;第四，因果关系的判断方法不同。在作为侵权行为中采取的是“若无，则不”的认定规则，即如果没有行为人的作为行为，那么损害结果就不会发生，就可以认定作为与损害之间无因果关系，反之，则存在因果关系。但是在好意同乘行为中，这种检验因果关系的方法恰恰颠倒过来，即如果好意人实施了某种作为行为，损害结果仍然发生，就可以认定行为与损害之间无因果关系，反之，则存在因果关系。
综上所述，因好意同乘产生法律效果而与情谊行为不同，属于法律事实，因其法律效果的法定性而缺乏引导私法自治和创制法律的功能而与合同行为天各一方，因其违法性而与无因管理互不通融，因其由于好意人的不作为行为而导致损害发生而与作为侵权行为相区别。这些相异之处归结起来，就能准确地对好意同乘行为的性质定位，即它是属于不作为侵权行为。
二、好意同乘行为构成要素之分析
正如前文所述，好意同乘是一种不作为侵权行为。在好意同乘中，好意人在邀请或同意同乘人搭乘开始到结束的整个过程，都负有保护搭乘人安全的作为义务，如果由于好意人的过错，没有履行他的保护义务致使搭乘人遭受损害，即其行为就构成不作为侵权。现笔者将从构成要素的角度进一步论证本文观点。
(一)好意人负有安全保障义务
无义务即无责任。受害人要求行为人就其实施的侵权行为对自己承担侵权损害赔偿责任，必须证明行为人对自己承担了某种义务。只有行为人对受害人承担了某种义务，行为人才须对受害人承担损害赔偿责任。如果行为人不对受害人承担义务，则即便行为人的行为导致受害人遭受损害，行为人也不对受害人承担损害赔偿责任。作为侵权如此，不作为侵权也如此。正如王泽鉴先生所言，“不作为之成立侵权‘行为’，须以作为义务的存在为前提。”{10}92可见，在不作为侵权责任中，作为义务的存在是十分重要的，没有作为义务即无不作为侵权责任。侵权责任法上的作为义务主要表现为安全保障义务，即：由法律或约定，或者通过其他政策、原则等因素的考量而推定的行为人所负有的通过积极行动防止或制止为限制发生以避免或减少受害人损害的义务。{12}世界各国或地区的立法对于安全保障义务大都作了原则性规定，大陆法系国家安全保障义务的来源包括：(1)基于法律规定，如父母对未成年人的保护;(2)基于合同约定，如保姆见婴儿吞食玩具而未予阻止;(3)基于对危险源的控制力而产生的监督者所负的危险控制义务;(4)因当事人之间存在的特定信赖关系而产生的作为义务;(5)因从危险源中获取经济利益者承担的制止危险义务。{13}在美国法上安全保障义务的来源包括：(1)基于特殊身份《美国侵权法重述》明确列举的四种特殊关系：公共承运人和乘客、旅馆业主和客人、向公共开放的土地所有者和进人土地的公众、法律上的监护人和被监护人;(2)基于责任的自愿承担而产生的义务，如行为人基于自愿而对他人提供有偿或无偿的服务，他在提供此种服务时应对他人承担合理的注意义务;(3)基于先行行为而产生的义务;(4)基于商业关系而产生的安全保障义务。{14}目前，我国对于一般安全保障义务的规定主要是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的若干解释》第六条，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”在好意同乘致人损害中，首先好意人是汽车(危险源)的控制者，在其控制过程中应当确保搭乘人的安全;其次搭乘人是基于对好意人技术的信赖而愿意搭乘，所以他们之间存在特定信赖关系，因此好意人有义务维护搭乘人的这种信赖利益;最后，由于好意人自愿为搭乘人提供免费运送服务这一先行行为，使搭乘人处于某种危险中，所以好意人应尽到合理的注意义务，并采取必要的措施预防或消除危险。因此基于以上理由，笔者认为，好意人(或行为人)对搭乘人(或受害人)负有安全保障义务。如果好意人没有尽到这一义务就构成不作为侵权。
(二)行为人违反了所承担的安全保障义务
在好意同乘中，搭乘人仅仅证明行为人对自己承担安全保障义务还不足以使行为人对原告承担损害赔偿责任。搭乘人还必须更进一步证明，好意人不仅对自己承担安全保障义务，而且还违反了所承担的安全保障义务。如果好意人对搭乘人承担安全保障义务，但好意人在行为时已经尽到了所要求的义务，则即便好意人的行为已经导致搭乘人遭受损害，搭乘人也不得请求被告对自己承担赔偿责任。在侵权法上，人们将好意人违反安全保障义务的行为称为过错。判断好意人的行为是否是过错行为，主要采取理性人的判断标准。根据理性人的标准，如果行为人在行为时没有达到一个有理性的人在同样的情况下所应达到的注意程度，其行为就构成过错，应当承担赔偿责任;如果行为人已经尽到了一个有理性的人在同样或类似情况下达到的注意程度，则行为人的行为不构成过错，不应当承担损害赔偿责任。此种理论当然可以适用到好意人承担的安全保障义务领域，因为好意人承担的安全保障义务要求好意人在搭乘人的人身或财产处于其管理范围之内时要采取措施保护搭乘人，使其人身和财产免受损害;如果好意人应当采取措施而没有采取措施或者虽然采取了措施，但所采取的措施是一个有理性的人所不愿采取的措施，则好意人应当就搭乘人所遭受的侵害承担责任;如果好意人已经尽到合理的注意义务并采取合理措施保护搭乘人免受侵害，则当搭乘人遭受侵害时，好意人无需对搭乘人承担侵权损害赔偿责任。在实际案例中，好意人究竟是否尽到了一个理性人的安全保障义务，应当由案件的法官根据自由裁量权来决定，法官在判断好意人是否尽到合理的安全保障义务时，主要考虑以下因素：好意人的职业、所遵循的惯例、合理预见性、好意人采取措施的合理性及原告所面临的威胁等。
(三)搭乘人的合法利益遭受真实损害
在好意同乘侵权中，好意人要对搭乘人承担侵权损害赔偿责任，必须以搭乘人遭受了现实损害为条件，如果搭乘人没有遭受现实的损害，他不得向法院起诉，要求好意人对自己承担侵权损害赔偿责任，因此，损害是好意同乘侵权诉讼的必要构成要素。一般而言，可以要求好意人赔偿的损害必须具有确定性、直接性、个人性和法定性，否则，即使搭乘人遭受了损害也不能请求被告承担赔偿责任。搭乘人因为好意人违反了安全保障义务而遭受的损害同其他侵权损害性质相同，均包括两种损害，即有形损害和无形损害。所谓有形损害是指好意人违反了安全保障义务而导致原告有形财产和有形人格遭受的损害，如生命的剥夺、健康的破坏、财产的损失等。所谓无形损害是指好意人违反了安全保障义务而导致搭乘人无形人格遭受的损害，如精神痛苦的体验。无论是财产损害还是人身伤害，是有形损害还是无形损害，被告都应当承担赔偿责任。
(四)好意人的不作为行为与损害结果之间存在因果关系
受害人要求行为人就其过错行为对自己承担侵权责任，必须证明行为人的过错行为同自己遭受的损害之间存在因果关系，行为人的过错行为是受害人遭受损害的原因，受害人遭受的损害是被告过错行为的结果。如果受害人无法证明此种因果关系的存在，原告不得请求被告承担侵权损害赔偿责任。在好意同乘侵权中，判断因果关系的主要依据是好意人是否合格的履行了安全保障义务。如果行为人全面正确履行了安全保障义务，那么好意人的行为就不构成侵权行为，也没有进行因果关系判断的事实和法律基础。反之，倘若好意人未履行或者未全面正确履行安全保障义务，则好意人就存在法律上的不作为行为，如因此而给他人造成损害，该行为与损害结果之间就可能产生因果关系，好意人也会因此承担民事责任。因此，当搭乘人向法院起诉，要求好意人就其遭受的损害承担责任时，搭乘人必须证明好意人没有尽到自己的安全保障义务是其遭受损害的原因，自己遭受的损害是好意人过错行为的结果。如果搭乘人不能证明此种因果关系的存在，他即无权要求好意人承担损害赔偿责任。
三、好意同乘行为基础理论之分析
不作为侵权行为的核心是作为义务之存在以及作为义务之违反，笔者将好意同乘行为定位为不作为侵权行为的理由就是好意人依法承担特定的作为义务，即安全保障义务。所以，笔者在这一部分对为何对好意人科以安全保障义务的理论原因进行探寻。
(一)撒马利亚人理论
撒马利亚人理论来源于《新约圣经》“路加福音”第十章第二十五节耶稣基督讲的寓言：有一个律法师起来试探耶稣说：“夫子，我该作什么才可以承受永生?”耶稣对他说：“律法上写的是什么?你念的是怎样呢?”他回答说：“你要尽心、尽性、尽力、尽意爱主你的神。又要爱邻舍如同自己。”耶稣说：“你回答的是：你这样行，就必得永生。”那人要显明自己有理，就对耶稣说：“谁是我的邻舍呢?”耶稣回答说：“有一个人从耶路撒冷下耶利哥去，落在强盗手中。他们剥去他的衣裳，把他打个半死，就丢下他走了。偶然有一个祭司，从这条路下来，看见他就从那边过去了。又有一个利未人，来到这地方，看见他，也照样从那边过去了。惟有一个撒玛利亚人行路来到那里。看见他就动了慈心，上前用油和酒倒在他的伤处，包裹好了，扶他骑上自己的牲口，带到店里去照应他。第二天拿出二钱银子来交给店主说：‘你且照应他，此外所费用的，我回来必还你。’你想这三个人，哪一个是落在强盗手中的邻舍呢?”他说：“是怜悯他的。”耶稣说：“你去照样行吧。”{10}91从20世纪60年代起，“好撒马利亚人”成为一个法律术语，美国等许多国家都有关于好撒马利亚人法的规定。其实质上是对于那些乐善好施的人，为了他人利益法律规定其承担一定的积极作为义务。英国著名的判例—Dono-ghue案所确立的“邻居规则”，体现了“好的撒马利亚人”的理念。邻居规则的核心是：无论当事人之间是否事先有合同关系存在，只要被告应对原告负有关注义务以防止其受自己的作为或不作为的伤害，那么只要其违反该义务就应该承担责任。{15}此外，根据《美国侵权行为法(第2次)重述》第323条，如果行为人在不承担法定注意义务的情况下，基于自愿而对他人提供有偿或者无偿的服务，则在提供此种服务时应对他人承担合理的注意义务，他如果违反此种义务并因此而引起他人损害，即应承担责任。也就是说，是好意人邀请或者允许搭乘的行为导致了其对受惠者的人身安全应该负担一项注意义务。因此，好意人违反注意义务导致同乘人人身或财产的损失，其行为就可能符合侵权行为的构成要件，成为侵权行为。
(二)共同体理论
马克思认为，孤立的人是不存在的，人的本质并不是个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。个人归根结底只是社会的一部分，他的自由总要受到社会准则的影响。只有在集体中，个人才能获得全面发展其才能的手段。也就是说，只有在集体中才可能有个人的自由。{16}所以说，社会和个人是统一的，即每一个个体都是社会的一个组成部分，都有义务为社会的整体利益服务。这种利他行为不仅仅是为了满足他人的需要，而且从长远来看更能为自己的生存创造更加优越的条件。相反，如果只强调个人本位和个人价值至上，则会损害他人利益和社会利益，而且也会使自己的个人利益受到损害，其结果是从根本上违反社会的公平正义要求。因此实现社会秩序和个人自由的协调和统一就需要人们组成共同体，在共同体内部存在作为义务，共同体理论为不作为侵权行为提供了有力的理论支持。洛克认为，任何人放弃自然自由本身并受制于公民社会的种种限制的唯一方法，是同他人协议联合组成为一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全及和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。无论多少人都可以这样做，因为它并不损及其余人的自由，后者仍然像以前一样保有自然状态的自由。{17}芝加哥大学康德法学院史蒂文·J·海曼教授将共同体理论和民事作为义务结合，形成了自由—共同体理论，该理论为好意人承担安全保障义务提供了有力的理论支持。
根据共同体理论，在好意同乘中，要求好意人承担安全保障义务是合理的，好意人作为共同体的成员，当社会保护其免受暴力犯罪和其他形式的侵害时，作为回报，其也有义务协助社会实现这一功能。安全保障义务作为一种作为义务，在一定程度限制了好意人的个人自由，这种限制是必要的，个人自由如果发展到离散社会的程度即超出当时社会条件所允许的范围，也会危害社会秩序。而社会秩序决定着个人自由的性质、水平和范围，个人自由只有在社会自由所允许的范围内发展才是正当的和合理的，否则就是一种离散剂和离心力。{18}因此，只有在共同体中，个人才能有真正的自由。共同体理论一方面强调共同体以及其成员的利益;另一方面又要保护个人自由，两者之间的利益有时是统一的，有时则会产生冲突。为了达到两者利益的平衡，必须要科学地处理好的问题就是道德上的作为义务和法律上的作为义务的关系问题，为个人划定一个充分的自由空间。在合理范围内，共同抵御危险，防止损害发生，需要人们采取积极的行为来保护他人的人身财产安全，在好意同乘中规定合理范围内的作为义务，是对好意人自由的必要限制，会导致社会整体幸福的增加，好意人只要尽到安全保障义务，就可以避免给同乘人造成生命、重大健康危险。增加同乘人的幸福的同时，并不会导致对个人自由的侵害，也不会牺牲好意人的幸福。相反，因为帮助同乘人得到社会的肯定，还可能增加好意人的幸福。对于整个共同体来说，成员间的互相帮助和保护，使整个共同体内成员的安全感得到加强，无疑提升了整体的幸福。
(三)先行行为理论
先行行为也称为在先行为，是指由行为人先期已经实施的、使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态的行为。“基于先行行为的作为义务”是指由于行为人的某种行为而使他人受保护的合法权益处于危险状态，行为人负有的采取有效措施排除危险或防止危险结果发生的特定积极作为义务。{19}因先行行为而被处罚，最早可见于罗马法。19世纪中期，受到“社会本位”思想影响，先行行为作为义务发生根据在理论上被确认，其中德国刑法学者斯特贝尔为此贡献突出。直至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。所以说，因先行行为产生的作为义务，不是基于法律的规定或合同的约定，而是根源于诚实信用、公序良俗等民法基本精神而产生的。这在理论界基本达成共识，如：史尚宽先生主张“何时有作为之义务，不独有法律明文规定，依公序良俗由法律全体之目的精神观之，有为其义务要求者，亦此所谓义务。其主张义务来源包括：基于法律上之规定、基于服务关系、基于契约上之义务、基于一定之自己前行行为、处于负有预防危险责任之地位者、危险之除去在某人支配之范围，惟可期待其一人为之者。{20}王泽鉴先生认为，作为义务来源于法律、契约和公序良俗。基于侵权行为法旨在防范危险的原则，发生的社会活动安全注意义务，也有从事一定作为的义务。其主要情形有三：因自己行为致发生一定结果的危险，而负有防范义务、开启或维持某种交通或交往产生的作为义务、因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。{21}郑玉波先生和邱聪智先生也持这种观点。具体说，行为人原先无作为义务而作为，直接介入他人包括非财产性及财产性生活资源之变动，因在先行为而衍生有使他人生活资源发生良性变动的作为义务。{22}即行为人本来无作为的义务;行为人原无作为义务而实际进行了作为;行为人直接介入他人事务造成现存权益的变动;因先在行为而使作为人产生了继续作为的义务;因作为人的不作为而遭受的损害事实和该种不作为之间有因果关系。例如在“吴某诉薛某侵权案”中[4]，要求薛某承担作为义务的依据，就是因为薛某同意搭载吴某的先行行为，由于这一先行行为，这时薛某就成为了一个“好的撒马利亚人”，薛某由于介入了吴某的生活，造成吴某现存权益的变动，因而负有使吴某的“生活资源发生良性变动”的义务。因此薛某负有采取适当措施防止吴某遭受损害的义务。这是一种积极的作为义务，而且，薛某的这种作为义务也是可能履行的。这是吴某应该承担侵权责任的原因所在。
正如，西塞罗引用恩尼乌斯的一句话，“有人亲切地给迷路者指明道路，有如把自己的灯盏点燃发出亮光：给人光明，自己的光明，自己的光亮也不显暗淡。” 来教导我们，如果有什么东西可以与我们自己毫无损失地提供给他人，那么我们就应该提供给甚至是不相识的人。不要阻止人们使用流动的水;如果有人需要，允许从你的火中取火;给咨询者真诚的劝告。所有这些对获得者有益，对提供者也不会感到为难。{23}53因此，笔者借助上述三个理论的论证认为，好意人作为人类社会的一分子，对搭乘人应当承担安全保障义务，这既有利于搭乘人也不会给自己增加负担。因为人类社会是人类通过某种自然的社会联系联合在一起的共同体。在这一社会中，自然为人们的共同利用所创造的一切都应该保持其公共性，这是人类社会与野兽最本质的区别之一，就如希腊谚语所说：朋友的一切皆共有。 {23}53
四、结语
当损害事实产生时，“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”是分析和解决问题的核心工作。正如王泽鉴教授所言：“解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。”{24}请求权基础的寻找是“法律事实—法律关系—法律规范(请求权基础)”的过程。能够引起损害赔偿请求权的法律事实包括合同、无权代理、无因管理、不当得利、侵权行为等。不同性质的法律事实导致的损害赔偿的请求权基础不同，所以在好意同乘致人损害案件中，好意人的行为属于哪一种性质的法律事实是解决问题的基础。因此，为了准确探寻好意同乘致害问题的请求权基础，笔者特从构成要素、理论基础和基础规范三个方面对好意同乘的性质进行论证，并得出好意同乘是一种不作为侵权行为的结论，这为将来进一步研究好意同乘的法律制度构建等问题奠定基础。
注释:
[1]好意同乘并非严格的法律概念和用语，我国法律中也没有好意同乘的具体界定。王泽鉴教授认为，好意同乘是好意施惠的一种，是指无偿搭车的行为。杨立新教授认为“无偿的好意同乘，即搭便车、搭顺风车，是指无偿搭乘他人机动车，且该机动车在交通事故中遭受损害。好意同乘者，就是在交通事故中遭受损害的一方机动车内的无偿乘车人”，也有学者认为“好意同乘，是指搭乘人经非营运性机动车的保有人或驾驶人同意后无偿搭乘的行为。”
[2]目前在学术界对于该问题仍然没有定论，主要有以下几种观点：一为合同关系说。认为好意同乘是基于主体意思合致而缔结的一种无偿客运合同关系，其依据是《合同法》第302条的规定。二为关系契约说。好意同乘中主体之间所形成的契约关系不是基于双方主体的意思，而是因一定的事实过程而成立的。三为情谊行为说。认为好意同乘是一种情谊行为，即当事人并无希望该行为发生法律上的约束的意思。四为合同与侵权竞合说。认为好意同乘属于合同关系，但不是客运合同关系，同时好意同乘也属于侵权关系，存在侵权与合同的竞合。五为无因管理说，好意同乘是指车辆所有人或驾驶人没有义务，但为了他人利益而邀请或容许其无偿搭乘车辆或运送物品的行为。
[3]《民法通则》第93条，“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受到损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”
[4]2010年2月，薛某借用一辆微型轿车打算前往大同，吴某知道后要求搭乘。因为吴某是薛某的堂妹，薛某不好意思拒绝，于是同意搭载吴某。当车辆驶人大同县时，为避让另一车撞上路旁大树，造成驾驶员薛某与车上乘员吴某同时受伤，车辆也被损坏。经大同县公安交通警察大队认定，薛某对事故承担全部责任，吴某无责任。事故发生后，吴某先后到大同市第三人民医院和张家口市第二人民医院治疗，花去医疗费5. 4万余元。在与薛某协商赔偿后，因分歧太大，未能成功，遂将薛某和借车人共同诉至法院，请求法院判令二被告共同赔偿其各项损失。法院经审理后认定，借车人已经尽到审查义务，并无过错。而被告薛某作出同意原告吴某同乘的承诺，就有义务承担保障在运输过程中对吴某的人身安全，且善意同乘者吴某在本次交通事故中没有过错，因此被告薛某应承担对吴某的损害赔偿责任。但综合考虑本次事故中，双方同时受伤，且原告吴某乘坐被告薛某车辆系无偿同乘且二人系亲属关系，双方各承担50%的责任比例为宜。法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及有关民事法律政策之规定，做出如上判决。
